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Actualité du Droit de la Preuve

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Actualité du Droit de la Preuve.
Par Charles Dmytrus, Président de la ALDE.
– vendredi 21 mars 2014

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L’évolution de la technologie, le revirement de la jurisprudence, l’évocation de nouvelles contraintes ou encore le changement de mentalités voient émerger un droit de la preuve en pleine mutation. Voici un état synthétique et analytique de ce droit :

1 – Quelle est la règle ?
Selon l’article 9 du Code de Procédure Civile : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. » d’où la règle : pas de preuve, pas de droit. Cependant le Juge a des pouvoirs qui restent à son initiative, comme les mesures d’instruction légalement admissibles (art. 10 du CPC). Le Juge ne peut pas tirer de preuves sur intervention personnelle, il peut entendre des témoins, aménager les mesures d’expertises et sommer de communiquer (art. 11 du CPC). La charge de la preuve impose d’établir l’existence des trois éléments constitutifs de l’infraction : l’élément légal, l’élément matériel et l’élément moral.
Le droit à la preuve est consacré par les articles 1315 à 1368 du Code civil, et il comprend toutes les facettes de l’administration de la preuve en justice. Notamment les présomptions et les nouvelles technologies. C’est le Juge du fond qui doit apprécier la bonne foi et la loyauté des preuves obtenues et versées aux débats.
Lors de l’arrêt du 05.04.2012 de la Cour de cassation, s’agissant d’une succession donation, la lettre de la mère reconnaissant une donation avait été écartée au titre du secret des correspondances, or la Cour a reconnu l’existence de ce droit à la preuve.
L’Assemblée plénière de la Cour de cassation, lors d’un arrêt du 07.01.2011, a consacré le principe de loyauté dans la production de la preuve en rejetant des enregistrements téléphoniques produits par le Conseil de la Concurrence [1].
Par contre dans son arrêt du 31.10.2012, la Cour de cassation, reconnait la filature d’un enquêteur privé comme un droit à la preuve. Un assureur avait contesté le droit d’assistance après un accident en faisant suivre son bénéficiaire par un agent de recherche privée qui mettait en évidence le non droit à l’assistance pour dissimulation. L’assuré avait contesté cette filature au motif que l’assureur ne pouvait surveiller les conditions de vie de la victime d’un accident constituant un moyen de preuve illicite, impliquant une atteinte à la vie privée insusceptible d’être justifiée, eu égard au caractère disproportionné par les intérêts légitimes de l’assureur. Ce procédé a été retenu comme concevable et admissible pour déjouer une fraude [2].
La Cour de cassation a ainsi décidé que le droit ne devait pas protéger les malhonnêtes.
Pour recueillir les moyens de la preuve, l’évolution du droit de la preuve concerne la recherche d’une certitude ainsi que la recherche de la vérité par le Juge, dans l’esprit d’une vérité apportée par chaque partie et dont il faut trancher. La liberté de la preuve est récente, il faut pour cela respecter le contradictoire, qui est le gage d’une bonne administration de la Justice.
Les preuves sont multiples et on reconnait aujourd’hui de nouvelles preuves en fonction de l’évolution de la technologie, comme l’ADN, la balistique, les empreintes, les expertises notamment biologiques, les textos, les SMS, les Fax, les emails. Par contre les moyens de preuves illégaux sont rejetés par les Tribunaux quand les preuves sont obtenues de façon déloyale. La preuve civile est sublimée par cette évolution de la technologie, en droit de la famille par exemple l’expertise biologique est de droit en matière de filiation, comme l’action en subsides (art 342 du C.Civ.), l’inceste ou le viol qui sont des motifs légitimes. En matière de divorce la preuve se fait par tous moyens, témoignages, expertise biologique (comme un enfant adultérin). En droit des contrats, l’écrit électronique est accepté si la personne qui l’a rédigé peut être identifiée [3], il en est de même en matière de signature électronique [4], qui est souvent difficile à établir. Pour l’email il n’y a pas de postulat de validité, il faut le prouver (constat d’huissier, adresse IP de l’envoyeur, identification de l’ordinateur de l’envoyeur, aveu de l’envoyeur, présomption établie).
Par contre un demandeur peut préserver ses droits en utilisant l’article 145 du CPC qui précise que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. Mais en aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve [5].
2- Quelles preuves sont acceptables et par quels moyens ?
Le droit protège les plus faibles sur le droit à la preuve, notamment le salarié en matière sociale. Le cas le plus courant est la violation de la vie privée et les preuves obtenues de façon déloyale. La cohérence de l’honnêteté de la preuve se base sur la loyauté. Il en est ainsi en droit de la famille, en droit de la santé (information loyale du patient), en droit des sociétés, en droit du travail (obligation de loyauté).
La Chambre criminelle est plus libérale, quant à la production de preuves déloyales, et admet que la partie considérée comme la plus faible peut apporter la preuve par tous moyens, même par des écoutes illicites. Pourtant la jurisprudence de l’assemblée plénière de la Cour de Cassation a refusé l’apport de preuves par des moyens illicites du Conseil de la Concurrence, jugeant qu’elles étaient déloyales. En effet en matière pénale, tous les moyens de preuve sont acceptés, depuis à l’arrêt BETTENCOURT, néanmoins le majordome qui avait produit la preuve illicite a été poursuivi en violation de la vie privée pour captation de la parole sans l’autorisation des parties. Si la preuve est libre en matière pénale, elle peut comporter des aléas et des contraintes.
Au pénal la présomption d’innocence doit toujours s’appliquer et c’est le Procureur qui doit rapporter la preuve qui met en cause le prévenu, s’il existe un doute sur sa culpabilité il doit lui profiter (art. 6 de la CEDH, §2, « Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie »). Lorsqu’une preuve formelle ne peut pas être établie il existe les présomptions légales et de fait [6] et les présomptions graves, précises et concordantes [7].
Si la bonne foi se présume, il faut une force probante de la présomption, qui peut être variable. Le Parquet, partie civile, a fait état de présomptions de culpabilité qui ont été acceptées par la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui ne représentaient pas un caractère irréfragable (présomption légale à laquelle on ne peut pas apporter de preuve contraire, qui ne peut être contredite ni récusée avec un caractère irréfutable).
En matière de fraude ou de proxénétisme, la non justification de ressources peut être acceptée comme preuve, comme la présomption en matière de Code la Route. Le Code des Douanes [8] confirme l’exonération de responsabilité, il faut alors en apporter la preuve. Suivant l’article 6 de la CEDH, le droit de la défense doit être préservé en ce qui concerne la culpabilité, et les présomptions sont retenues, comme les présomptions jurisprudentielles.
En matière commerciale, les contrats doivent être exécutés de bonne foi. Une caution peut être libérée s’il existe une disproportion manifeste de ses ressources par rapport à son engagement, mais c’est à la caution de prouver qu’il y a déchéance. En matière de preuve des actes juridiques et des faits juridiques, le droit civil et le droit commercial s’appliquent. La preuve parfaite pour les actes juridiques réduit le pouvoir d’appréciation. Il existe à cet effet l’écrit, l’aveu judiciaire et le serment.
L’acte authentique peut aussi être un écrit dématérialisé (email, SMS) ou un commencement de preuve par écrit. Dans les faits juridiques, il existe les imprévus qui atténuent la portée de la preuve (preuves imparfaites). Néanmoins il existe des exceptions, le Code Civil est exigeant selon son article 1341, pour la hiérarchie des preuves. Le Code de Commerce, selon son article 109, accepte tous types de preuves comme le Fax, le SMS, l’email ou la livraison non contestée. Le contrat d’agent commercial qui oblige à une obligation de loyauté, conformément à l’article L 134-4 du Code de Commerce, ainsi qu’à une obligation de non concurrence, conformément à l’article L 134-3 du Code de Commerce, impose de prouver ses prétentions. En matière de diffamation l’exception Véritatis (exception de vérité) fait loi, sauf à rapporter des faits après 10 ans.
On assiste à un glissement de la preuve vers la loyauté et le pouvoir du Juge est plus important en matières civile et commerciale, notamment en ce qui concerne les attestations 202 du CPC. En ce cas l’attestation peut aussi être admise imparfaite, c’est-à-dire sans les mentions requises ou encore sans la copie de la CNI.
L’Ordonnance sur requête est prévue par les articles 493 à 498 et 812 et 813 du CPC, il s’agit d’une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse, elle est exécutoire au vu de sa minute et permet d’obtenir la cristallisation d’une preuve qu’on ne pourrait obtenir de façon licite, ou encore que les personnes sollicitées s’opposent à leur communication. Elle est utile afin de préserver des preuves ou des éléments qui auraient de grandes chances d’être détruits si l’adversaire était informé. La procédure sur requête comporte un élément de surprise nécessaire à la préservation de la preuve pour une demande ultérieure.
3 – Principes en toutes matières
En règle générale, la preuve ne peut pas être obtenue par un procédé déloyal, notamment à l’insu des personnes (sauf en matière de délit ou de crime dès lors que les preuves ont été contradictoirement discutées [9]. L’utilisation d’une caméra de vidéo surveillance est possible si elle est portée à la connaissance des personnes concernées, et dument autorisée par la loi et l’autorité compétente, à l’exception de certains lieux privés, comme les vestiaires en entreprises, les toilettes, les locaux syndicaux, etc… L’écoute des communications téléphoniques est illicite en matière civile et le tiers qui a été capté à son insu peut demander le rejet de ce moyen, comme pour un enregistrement de la parole par micro, par écoute téléphonique ou encore en matière de prise de vue photo ou vidéo [10]. Le principe du respect de la vie privée se fonde sur l’article 9 du Code Civil et l’article 8 de la CEDH, tandis que l’atteinte à la vie privée se fonde sur les articles 226-1 à 226-7 du Code Pénal. Il en est de même pour l’utilisation d’une balise GPS pour suivre un véhicule à l’insu de son propriétaire et qui est considéré comme un lieu privé, un Enquêteur Privé a même été condamné pour cela en novembre 2012 à Laval lors de la surveillance d’un cadre de l’entreprise GRUAU. La Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 3 novembre 2011 [11], que la géolocalisation d’un salarié par GPS est licite si celui-ci en a eu connaissance et si ce moyen est utilisé conformément aux finalités déclarées à la CNIL. Par contre il devient illicite si l’employeur se sert de ce système pour contrôler la durée du travail du salarié, occasionnant une rupture aux torts de l’employeur, outre l’obtention de dommages et intérêts pour licenciement abusif. Préalablement à la mise en place d’un tel système, l’employeur doit informer et consulter le Comité d’entreprise ou à défaut, les Délégués du personnel sur les traitements automatisés qu’il prévoit de mettre en place, ainsi que toutes les modifications apportées (Art. L.432-2-1 du Code du travail). Le défaut d’information des employés est puni de 1500 € d’amende (Décret 81-1142 du 23 décembre 1981).
L’encadrement juridique de la géolocalisation par GPS a été régi par l’article 10 de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 « relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle » et il rentre dans le cadre de la loi n°2004-801 du 6 août 2004 relative « à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel, modifiant la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés » . La Cour d’appel d’Agen a jugé le 3 août 2005 que « la géolocalisation d’un véhicule doit être proportionnée au but recherché et que la mise sous surveillance permanente des déplacements des salariés est disproportionnée lorsque des vérifications peuvent être faites par d’autres moyens, comme c’est le cas en l’espèce, puisque l’employeur pouvait mener des enquêtes auprès des clients que le salarié était censé visiter (…) qu’il résulte de ces éléments que la mise en œuvre du GPS était illégale comme disproportionnée au but recherché et ne peut être admise en preuve ».
La preuve en matière sociale se fonde sur le respect de la vie privée du salarié. En principe, est prohibée la filature par un Enquêteur Privé ainsi que tous les moyens de preuves illicites. Les modes de preuve prohibés sont obtenus par un dispositif dissimulé de surveillance, comme la filature qui est interdite, car le salarié est piégé par l’employeur, mais nous verrons plus loin ce qu’il en est. La preuve est recevable uniquement si les moyens employés contre le salarié ont été portés à sa connaissance et qui doivent être pertinents au regard de la finalité poursuivie, conformément à l’article L 121-7 du Code du travail, et repris par l’Arrêt de la Cour de Cassation, Chambre sociale, réunie en audience publique du 23 novembre 2005, N° de pourvoi : 03-41401 : « Attendu que si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés ». Cependant une personne morale est responsable pénalement du fait d’autrui [12] parce qu’elle a commis personnellement une faute en n’empêchant pas la commission d’un acte délictueux, alors qu’elle avait le devoir et les moyens de surveiller l’auteur de l’infraction. Un chef d’entreprise qui n’aurait pas mis en œuvre tous les moyens nécessaires afin de faire cesser les abus constatés dans son entreprise peut être poursuivi à ce titre. Cependant les moyens à sa disposition pour surveiller son personnel sont très limités.
La Jurisprudence constante de la Cour de cassation fait état de ce motif : « Il résulte des articles 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, 9 du Code Civil, 9 du nouveau Code de Procédure Civile, et L. 120-2 du Code du Travail qu’une filature organisée par l’employeur pour surveiller l’activité d’un salarié constitue un moyen de preuve illicite dès lors qu’elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de ce dernier, insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l’employeur. »
Par ailleurs, le comité d’entreprise doit être consulté préalablement à l’installation de tout système permettant le contrôle de l’activité des salariés [13]. Les preuves recueillies contre un salarié par des moyens déloyaux ou dissimulés ne peuvent servir à justifier une sanction ou un licenciement.
Un constat d’huissier ne constitue pas un procédé clandestin de surveillance nécessitant l’information préalable du salarié, en revanche, il n’est pas permis à celui-ci d’avoir recours à un stratagème pour recueillir une preuve [14]. La Chambre sociale de la Cour de Cassation a retenu, par un arrêt du 23 mai 2007 [15], que la preuve, constituée sur le fondement de l’article 145 du CPC, pour prouver la déloyauté d’un salarié, était recevable à condition de respecter la vie personnelle du salarié et que les mesures ordonnées procèdent d’un motif légitime et nécessaires à la protection des droits du demandeur.
Selon la Cour de Cassation, les courriels qui ont un caractère personnel durant le temps de stockage dans la messagerie personnelle du salarié, perdent ce caractère privé dès qu’ils sont transférés dans le disque dur de l’ordinateur professionnel [16]. L’employeur peut prendre connaissance des fichiers d’un salarié figurant sur le disque dur de l’ordinateur professionnel si la mention « personnel » ne les classifie pas, il bénéficie ainsi de la présomption du caractère professionnel des fichiers et la dénomination « mes documents » est insuffisante à lui conférer un caractère personnel [17].
En matière fiscale, l’administration fiscale dispose des moyens les plus étendus pour apporter la preuve, même illégale et illicite, elle est inquisitoriale et on ne peut pas s’y opposer. Le secret professionnel n’est pas opposable, sauf à ne pas divulguer le contenu et le but des missions confiées à des Professionnels Libéraux.
En matière pénale, la preuve peut être obtenue par la Justice et les services de police judiciaire par tous moyens, le droit à la preuve est strictement encadré et limité à son strict minimum pour un tiers car elle n’est pas libre. Nul ne peut s’opposer à une réquisition de la Justice et le secret professionnel ne peut pas être opposé. Un enquêteur privé ne peut que rarement intervenir dans le cadre d’une procédure judiciaire, et il peut être mis en examen pour entrave au bon déroulement d’une enquête judiciaire. Il faut qu’il attende le non lieu ou le classement de l’affaire pour avoir accès au dossier, car durant l’instruction il n’y a que l’Avocat qui peut en prendre connaissance, bien que la lecture d’un dossier sans communication des pièces et sous le contrôle de l’Avocat n’a pas encore été interdite. Par contre, lorsqu’une partie civile décide du déclenchement de l’action publique (citation directe, plainte avec constitution de partie civile), elle doit apporter la preuve des faits allégués.
L’article 6, alinéa 1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, rappelle le principe du contradictoire au sujet des éléments de preuves présentés lors d’une audience, le principe de loyauté permet au Juge de rejeter les pièces obtenues du fait d’un stratagème, d’un piège ou d’une manœuvre, notamment à l’insu d’une partie, ainsi que le respect de la vie privée et du rejet de toute preuve obtenue au moyen d’une violation de domicile, comme il peut en être le cas pour détournement de correspondances privées ou de piratage informatique. Dans ce cas si ces correspondances privées ont servies à la fabrication d’une fausse preuve, elle doit être rejetée « nul ne peut se constituer un titre à soi-même » [18] et constitue un faux et usage de faux [19].
L’utilisation d’une lettre jetée dans une poubelle comme preuve est soumise à condition. La Cour de Cassation a jugé le 10 mai 2005 [20] » qu’il appartient au juge du fait de rechercher, d’après les circonstances, s’il y a eu abandon volontaire d’une chose, cette circonstance, susceptible de faire disparaître l’élément matériel du vol et par voie de conséquence du recel, ne peut être retenue que s’il est établi que le propriétaire ou détenteur légitime a renoncé définitivement à son bien. Tel n’est pas le cas d’une lettre déchirée et jetée dans une poubelle d’entreprise, par son dirigeant, celui-ci conservant la faculté de revenir sur sa décision et reprendre son bien.
Les preuves découvertes dans les poubelles abandonnées volontairement sur la voie publique sont une mine d’or. D’après une enquête réalisée en 2008 par le Crédoc (Centre de recherche pour l’étude et l’observation des conditions de vie) les deux tiers des poubelles de PME contenaient au moins un papier confidentiel. Hormis les entreprises engagées dans un secteur qui exige de la confidentialité, la plupart ne prennent guère de mesures de protection. Si bien que des listings de clients, des informations commerciales ou encore des données personnelles atterrissent intactes sur la voie publique. Il en est de même à domicile, où 80 % des poubelles contiennent au moins un document pouvant servir à l’usurpation d’identité et près de 20 % comptent des données bancaires. Les choses non appropriées et sans maître, « res derelictae », qui sont volontairement abandonnées par leurs anciens maîtres peuvent être appropriées par ceux qui les récupèrent, tel est le cas du contenu des poubelles ; il s’agit d’un abandon de propriété mais son propriétaire est libre de se réapproprier la chose tant que son enlèvement par les services de la voirie n’est pas effectif. Les éléments ainsi recueillis peuvent servir à prouver un délit, à condition qu’ils ne servent pas à violer le secret des affaires ou l’intimité de la vie privée.
En matière commerciale, sont admissibles les constats d’huissier (attention aux conditions de validité des constats d’huissiers sur internet requises par les tribunaux : vérification de l’adresse IP de l’ordinateur utilisé, purge des répertoires de stockage temporaire au cours du constat, vérification que l’ordinateur utilisé n’est pas relié à un serveur proxy), rapports d’expert même non contradictoires (sous bénéfice de discussion), projets de convention non signés, télex, télécopies (avec accusé de réception), extraits de carnets à souche, enregistrements magnétiques, listes informatiques, photocopies, courriels ; ces documents peuvent cependant ne faire preuve qu’avec des réserves plus ou moins importantes, selon les cas.
4 – Les enquêtes privées
Selon l’article 10 du Code Civil, chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité. A cet effet la profession d’Agent de Recherches Privées, régie par les articles L. 621-1 à L. 624-14 du Code la sécurité intérieure qui précise : « est soumise aux dispositions du présent titre la profession libérale qui consiste, pour une personne, à recueillir, même sans faire état de sa qualité ni révéler l’objet de sa mission, des informations ou renseignements destinés à des tiers, en vue de la défense de leurs intérêts » est un chercheur de vérité et de preuves. Il recherche et collecte des informations dans un cadre général en vue de la prévention ou de la réparation d’un préjudice, il capitalise et hiérarchise les renseignements récoltés, il recherche des informations constitutives d’éléments de preuve, des indices et faisceaux d’indices, il recueille des témoignages, il effectue des filatures et il récolte et analyse l’information ouverte à tout requérant.
Dans le cas d’éléments de preuves produits grâce au concours d’un Enquêteur Privé, Il faut tenir compte de la licéité de la preuve, qu’il y ait proportionnalité au regard des intérêts en présence, que les preuves n’aient pas été obtenues par violence ou fraude ou encore par corruption, sans violation de domicile, du secret des correspondances, ou de l’atteinte à l’intimité de la vie privée.
Est légal le recours à un Enquêteur Privé qui n’empiète pas sur la vie privée et se limite à des constatations objectives sur des faits se déroulant dans l’espace public [21], qui ne constituent ni une violation de domicile, ni une atteinte à l’intimité de la vie privée [22]. Le rapport d’un Enquêteur Privé, s’il est objectif et régulier, même sans photos est recevable [23].
Les constatations faites par un enquêteur Privé dans l’espace public ne sont pas disproportionnées par rapport à l’établissement d’un manquement par une partie (CA Versailles, 21.11.2006, RG n°05/05631 – CA Amiens, 22.11.2006, RG n°05/05178), ainsi que sur le contrôle de nécessité et de proportionnalité au regard de l’article 8 de la CESDHLF [24].
Lors d’un contentieux de concurrence déloyale, les investigations de l’Enquêteur Privé menées uniquement sur les aspects de la vie professionnelle sont licites au nom de la liberté de la preuve [25], mais illicites dans le cadre de la surveillance d’activités personnelles [26] .
Dans le cadre d’un licenciement, ne constitue pas une atteinte à la vie privée du salarié le rapport d’un Enquêteur Privé qui ne constitue qu’une simple collecte de renseignements [27], mais illicite dans le cadre de l’activité privée du salarié après le temps de travail, qui implique nécessairement une atteinte à la vie privée, insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné par les intérêts légitimes de l’employeur [28], comme il en est de même pour contrôler et surveiller l’activité d’un salarié en général [29].
Cependant la portée de cette jurisprudence est atténuée par le revirement de la doctrine de la Chambre Sociale de la Cour de cassation dans un Arrêt rendu le 6 décembre 2007 qui consacre le droit à la filature d’un salarié (Cas. Soc. 06.12.2007, pourvoir n°06-43392). En effet celle-ci ne considère plus comme illégale la filature d’un salarié, dont le rapport d’un Enquêteur Privé avait servi à faire constater par Huissier l’activité illégale d’un salarié en arrêt de travail, qui fut ensuite licencié pour faute grave. La Cour de Cassation n’a pas adopté le raisonnement habituel confirmé par la même Cour le 24 janvier 2002 [30] pour des circonstances analogues.
De même, la 6ème Chambre de la Cour Administrative d’Appel de Versailles, dans un arrêt du 20 octobre 2011, n°10VE01892, est la première juridiction administrative à prendre position sur la question des enquêtes privées diligentées par l’autorité investie du pouvoir de nomination. La Cour a ainsi confirmé la licéité d’une filature visant à vérifier les soupçons d’une activité professionnelle occulte d’un agent communal dont le rapport avait servi à le révoquer. Ce procédé pourra, dans certaines circonstances, permettre à l’autorité de tutelle de caractériser des faits inacceptables et jusqu’alors non sanctionnés.
Il y a lieu néanmoins de s’interroger sur la manière de recueillir la preuve, le principe est celui de l’article 427 du CPP qui consacre la liberté de la preuve en droit pénal : « Hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d’après son intime conviction. Le juge ne peut fonder sa décision que sur des preuves qui lui sont apportées au cours des débats et contradictoirement discutées devant lui. ». Il ne signifie pas que n’importe quel moyen puisse être employé, l’existence d’un fait, d’une infraction peut être établie par les modes de preuves prévus par la loi sans qu’aucun d’eux ne soit exclu ou privilégié et il n’y a pas à distinguer selon que la preuve résulte des investigations de police, des magistrats ou avancée par les parties et collectée par un Enquêteur Privé dans le cadre d’investigations privées. Le magistrat doit cependant respecter les exigences de légalité, de loyauté, de proportionnalité, et de dignité. Il est à noter que la jurisprudence a reconnu la validité des rapports d’Enquêteurs Privés dans une affaire d’abus de confiance commis par un salarié [31]. Il faut rappeler que la détention de pièces de procédure couverte par le secret de l’instruction est susceptible d’être poursuivie du chef de recel de violation du secret professionnel, néanmoins un Arrêt de principe de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation du 3 avril 1995 a conclu qu’il n’y avait pas faute dès lors qu’une information ne peut être recelée si le support matériel de l’information n’est pas détenu.
L’Enquêteur Privé peut aussi entrer en relation avec qui bon lui semble dans le cours d’une enquête, pour faire établir des témoignages qui peuvent s’imposer et faire valoir les droits de son client, cependant il doit éviter la subornation de témoin (Cas. Crim. 26 01 1972, cet Arrêt stipule que la subornation doit s’accompagner d’une pression insistante de nature à créer une contrainte, appréciée in concreto selon le degré d’émotivité et de suggestibilité de la personne).
Dans le cas de flagrant délit, la preuve est acquise, et un Enquêteur Privé comme tout citoyen peut interpeller une personne en flagrant délit tel que stipulé à l’article 73 du CPP : « Dans les cas de crime flagrant ou de délit flagrant puni d’une peine d’emprisonnement, toute personne a qualité pour en appréhender l’auteur et le conduire devant l’officier de police judiciaire le plus proche. »
Charles DMYTRUS, Président de la ALDE « Association de Lutte contre la Délinquance Economique »
http://www.a-l-d-e.fr/index.htm

Le secret professionel est-il un leurre ?

Le secret professionnel est-il un leurre ?
http://www.village-justice.com/articles/secret-professionnel-leurre-_Claudia,16453.html

Quels sont les véritables enjeux du secret professionnel, lorsqu’il n’est plus opposable, est-ce que des limites devraient être envisagées ?
lundi 17 mars 2014
Il serait peut-être bon d’abord de définir le secret. D’après Wikipédia « un secret (du latin secretus) est une information, ou un savoir qui se trouve soit caché, soit inaccessible. » C’est en quelque sorte un secret que l’on garde parce qu’on nous l’a confié, il préserve aussi le monde des affaires, le monde médical, le monde juridique et judiciaire, le monde financier, les médias ou encore les États qui ont besoin de préserver leurs sources de renseignements mais aussi leurs actions. Ce que l’on souhaite cacher et qui n’est pas connu de tous, doit avant tout rester confidentiel, mais qu’en est-il ?
L’ Article 226-13 du Code Pénal dit ceci : « La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. » C’est l’existence de secrets protégés.
Mais les limites légales de cette protection sont fixées par l’article 226.14 du Code pénal :  » l’Article 226-13 n’est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret.
En outre, il n’est pas applicable :
1° A celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives de privations ou de sévices, y compris lorsqu’il s’agit d’atteintes ou mutilations sexuelles, dont il a eu connaissance et qui ont été infligées à un mineur ou à une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique ;
2° Au médecin qui, avec l’accord de la victime, porte à la connaissance du procureur de la République les sévices ou privations qu’il a constatés, sur le plan physique ou psychique, dans l’exercice de sa profession et qui lui permettent de présumer que des violences physiques, sexuelles ou psychiques de toute nature ont été commises. Lorsque la victime est un mineur ou une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique, son accord n’est pas nécessaire ;
3° Aux professionnels de la santé ou de l’action sociale qui informent le préfet et, à Paris, le préfet de police du caractère dangereux pour elles-mêmes ou pour autrui des personnes qui les consultent et dont ils savent qu’elles détiennent une arme ou qu’elles ont manifesté leur intention d’en acquérir une.
Le signalement aux autorités compétentes effectué dans les conditions prévues au présent article ne peut faire l’objet d’aucune sanction disciplinaire.  »
La Chambre criminelle de la Cour de cassation fourni de nombreuses jurisprudences à ce sujet. Elle détermine comment ce secret peut être révélé, notamment à la demande d’un Juge en vue de la manifestation de la vérité. La Loi définit le secret comme un élément qui contribue au droit à la vie privée, relativisé néanmoins par l’intérêt général lorsque les autorités ont intérêt à découvrir la vérité.
Il en va ainsi du secret médical qui ne peut être opposé au Juge d’Instruction dans l’exercice des droits de la défense (Bull. crim. 16.02.2010, no 27, pourvoi no 09-86.363), concernant le secret bancaire (Bull. crim. 27.04.1994, no 152, pourvoi no 93-82.976), le secret des ministres du culte (Bull. crim. 17.12.2002, no 231, pourvoi no 02-83.679) ou encore le secret d’un service éducatif (Crim., 08.10.1997, Bull. crim. 1997, no 329, pourvoi no 94-84.801).
Le secret professionnel de l’avocat a fait l’objet de plusieurs décisions (Bull. crim. 02.03.2010, no 40, pourvoi no 09-88.453) rappelant que le secret ne couvre que les informations qu’un avocat détient au titre de « son état ou de sa profession » ou qui observe que l’avocat est délié du secret professionnel pour les nécessités de sa propre défense quand il fait l’objet d’une accusation (Bull. crim. 29.05.1989, no 218, pourvoi no 87-82.073). Ce principe est inverse dès lors qu’il n’est pas démontré que la violation était nécessaire à l’exercice des droits de la défense, décisions de la chambre criminelle du 4 décembre 2007 (pourvoi no 07-86.086) et du 28 octobre 2008 (Bull. crim. 2008, no 215, pourvoi no 08-81.432).
Le secret de la défense nationale, défini par l’article 413-9 du Code pénal, est opposable au Juge et confirmé par un arrêt du 19 novembre 2008 de la Chambre Criminelle de la Cour de cassation (pourvoi no 08-80.581), qui précise que le juge répond à « des règles n’offrant pas de garanties suffisantes d’objectivité et de prévisibilité », la Cour rappelant que ces règles de classification échappaient, de par la loi, à toute contestation des juges ou des justiciables.
Il en est de même pour le secret des sources du journaliste, prévu par l’article 109, alinéa 2, du Code de Procédure Pénale, que la Cour de Cassation a rappelé dans l’arrêt du 30 octobre 2006 (Bull. crim. 2006, no 258, pourvoi no 06-85.693) ou dans celui de l’arrêt de la chambre criminelle du 4 décembre 2007 (pourvoi no 07-86.086) validant une perquisition dans les locaux d’un journal sans violer le secret des sources. Toutefois, la loi récente no 2010-1 du 4 janvier 2010 sur la protection du secret des sources de journalistes a réaffirmé le principe de l’opposabilité du secret des sources au juge avec à titre exceptionnel une dérogation quand l’exige « un impératif prépondérant d’intérêt public ».
La jurisprudence s’achemine vers plus de transparence et d’efficacité en définissant les limites de la vie privée qui doit s’arrêter là où commence l’exigence de la manifestation de la vérité. Cette conception de l’intérêt général impose néanmoins au juge de vérifier que les exceptions au secret restent respectueuses des limites que la loi a voulu donner au droit effectif à la vie privée.
Les investigations du Juge d’instruction français sont soumises au secret par l’article 11 du Code de procédure pénale, qui fixe ainsi le secret de l’instruction, mais qui autorise le Procureur de la République, d’office ou à la demande de la juridiction d’instruction ou des parties, à rendre publics des éléments objectifs tirés de la procédure ne comportant aucune appréciation sur le bien-fondé des charges retenues contre les personnes mises en cause. Celui-ci rendant des comptes à la Chancellerie, son indépendance n’est pas pour autant assurée vis à vis du Pouvoir exécutif. Le risque est de compromettre la présomption d’innocence, reconnue à l’article 14-2 du pacte international relatif aux droits civils et politiques, à l’article 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ainsi qu’à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. Rappelons quand même que la France reste l’un des pays les plus condamnés par la Cour Européenne des Droits de l’Homme, un comble pour le pays qui a vu naître les Droits de l’Homme !
Les avocats, qui ont accès aux dossiers concernant leur clients, peuvent être inquiétés, depuis la Loi Perben II, si les informations qu’ils ont eues ont servi à empêcher la manifestation de la vérité, ou à masquer d’autres crimes ou délits.
Le secret est pourtant le fondement primordial de la profession d’avocat, qui ne peut pas travailler efficacement si une relation de confiance n’est pas instaurée avec son client, notamment en correspondant avec lui par courriers ou courriels, par téléphone ou encore au parloir. Lorsque son client est mis en examen, il bénéficie d’un accès immédiat au dossier et ses conversations téléphoniques ne peuvent servir de fondement à une condamnation de son client.
Il convient de rappeler que par un arrêt du 18.05.1982, la Cour de Justice des Communautés Economiques Européennes a précisé que : « la confidentialité apparaît indispensable pour que toute personne ait la possibilité sans contrainte de consulter le juriste habilité de par sa profession à donner un avis indépendant en matière juridique à tous ceux qui en ont besoin, cette possibilité étant reconnue par tous les Etats Membres de l’UE. »
La Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) rappelle que tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat. Dans cet optique toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel, aussi bien le dossier mis à la disposition par la Justice à l’avocat comme les secrets de son client. Sans la garantie de la confidentialité il ne peut plus y avoir de confiance.
Cette sacralisation de la relation entre l’avocat et son client, légitime que les perquisitions dans les cabinets d’avocats soient particulièrement réglementées, tout comme le sont les écoutes.
La loi a ainsi prévu que le Juge d’instruction informe le Bâtonnier de toute écoute téléphonique d’un avocat, conformément à l’article 100-7, alinéa 2, du Code de procédure pénale, à condition bien sûr qu’il dispose d’indices graves et concordants, laissant penser que ce dernier pourrait être l’auteur d’une infraction.
Ce qui serait anormal c’est qu’un Juge d’instruction mette un avocat sur écoute pour aller à la pêche aux renseignements sur l’éventuelle culpabilité de son client, comme il serait anormal de ne pas exercer ce droit en un temps raisonnable.
Même si la Cour de cassation s’est déjà prononcée sur la possibilité de ces écoutes, il n’en demeure pas moins que leur contenu doit être de nature à faire présumer la participation de cet avocat à des faits constitutifs d’une infraction, fussent-ils étrangers à la saisine du juge d’instruction.
A ce titre il devient anormal qu’un avocat fasse l’objet de l’interception de ses conversations au-delà de quelques mois, mettant ainsi à mal le secret qu’il peut avoir avec ses autres clients, surtout que le secret de l’instruction se voit dévoilé régulièrement par la Justice en toute impunité ou que le secret des sources des journalistes soit toujours respecté.
Pour l’anecdote les enquêteurs privés français sont également tenus au secret professionnel, notamment lorsqu’ils se voient confier de multiples secrets relatifs à la vie privée, à la vie des affaires, à l’organisation des entreprises, au secret bancaire ou au secret médical lorsque ces informations leur permettent de rassembler des preuves afin de fixer les éléments nécessaires à la solution ou à la prévention d’un litige et qui serviront à la défense d’un justiciable. Il détient souvent, à cet effet, des éléments du dossier d’un avocat, qui les lui a remis dans le cadre du bon déroulement d’une mission. Si le judiciaire vient à s’immiscer dans ces dossiers, la stratégie mise en place, afin de défendre les intérêts légitimes d’une partie requérante, peut être gravement compromise.
L’enquêteur privé est régi par les articles L. 621-1 à L. 624-14 du Code la sécurité intérieure et il est soumis au respect du Code de déontologie de la sécurité privée créé par Décret n°2012-870 du 10 Juillet 2012, notamment en ce qui concerne les articles spécifiques 28 à 31 relatifs aux agents de recherche privée. Il est notamment prévu à l’article 28 le respect des intérêts fondamentaux de la nation et du secret des affaires, comme il est aussi indiqué à l’article 29 « …lorsque le secret professionnel risque d’être violé ou lorsque leur indépendance risque de ne plus être entière… ».
Néanmoins l’article 14 du même Code instaure des contrôles de l’État, qui peut consulter toute pièce en version originale, sans que les intéressés puissent s’y opposer, donc en autorisant d’office et à priori, sans l’intervention d’un Juge, la levée du secret professionnel, ce qui est proprement inconcevable.
Les articles 8 et 10 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, dont fait partie la CEDH, établissent les droits de la défense et les modalités de son application : le tribunal doit être équitable et impartial, c’est-à-dire indépendant des parties et indépendant du pouvoir politique. Est-ce le cas lorsqu’il s’agit d’écoutes administratives ou que celles-ci sont organisées pour le besoin de la Défense Nationale ? on peut légitimement en douter. De même l’article 17 de la même Convention interdit l’abus de droit, notamment lorsqu’un État, un groupement ou un individu commet un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus, voire à les limiter.
Le secret de Polichinelle est devenu un secret dont il est facile de prendre connaissance, soit en se l’appropriant à l’insu de ses détenteurs, soit en le rendant inopposable lors d’une procédure judiciaire.
L’éventuelle déviance d’un pouvoir, serait de vouloir tout savoir afin de contrôler ses administrés. Mais certains pays n’hésitent pas à espionner les secrets d’autres pays afin de s’approprier des avantages ou des informations qu’ils ne devraient pas connaître.
Il faut ainsi avoir à l’esprit que le secret professionnel aujourd’hui est un leurre pour la plupart des professionnels et il ne peut pas être opposé à la Justice, qui se réserve le droit de le lever quand bon lui semble sur simple soupçon. En pratique, quand on sait que les murs ont des oreilles, et qu’aucune technologie ne préserve réellement des atteintes au secret professionnel, il semble plus judicieux d’envisager de nouveaux comportements aux fins de ne laisser quiconque y attenter.
Dans ce cas tout ce qui peut constituer une atteinte au secret professionnel doit être prévu comme attentatoire aux libertés individuelles, de ce fait il vaut mieux éviter les écrits, les paroles échangées au téléphone, les emails, les courriers, il faut anonymiser les documents informatiques, s’assurer de la sécurité effective lors d’un échange d’information, notamment avec un client, vérifier qu’aucun micro ne peut interférer dans l’échange de propos confidentiels, voire même échanger dans un lieu neutre et non susceptible de captation de la parole.
En définitive, il n’y a que les voyous et les terroristes qui appliquent ces principes de base, et l’on comprend mieux pourquoi ils sont si difficiles à mettre en cause. Si on part du principe que tout se sait dans la vie, il vaut mieux apprendre à savoir garder ses secrets et éviter d’utiliser les moyens modernes de communication, qui sont connus pour être facilement épiés.
Charles DMYTRUS, Président de la ALDE « Association de Lutte contre la Délinquance Economique »
http://www.a-l-d-e.fr/index.htm

la surveillance des salariés en hausse

voici un excellent article paru sur le blog du CNSP-ARP : http://blog-detective.cnsp.org/

Entreprises : la surveillance des salariés en hausse
Posted by CNSP-ARP on juin 22, 2010 Selon un article de Tempsréel-Nouvelobs, la surveillance des salariés par l’entreprise est en recrudescence. C’est ce qu’affirme la CNIL dans son 30° rapport annuel d’activité.

Les techniques utilisées par l’employeur pour surveiller, contrôler et sanctionner ses salariés, passent par les technologies modernes : Filtrage des courriers électroniques, utilisation de la vidéo et de la géolocalisation, mise en place de dispositifs biométriques, surveillance des réseaux sociaux, etc…

Mais ces procédés sont-ils loyaux et permettent-ils de justifier une procédure de licenciement face aux Prud’hommes ou constituent-ils des preuves dans une procédure de plainte à l’encontre d’un salarié indélicat ? Peuvent-ils remplacer l’action de l’Enquêteur Privé qui recueille d’une manière légale des preuves qui constitueront un dossier solide utilisable en justice ou dans une négociation de départ « à l’amiable » ?

Pour le savoir, il suffit de se référer aux textes, codes en vigueur et avis de la Cour de cassation qui, s’ils tendent à octroyer à l’employeur le droit de surveiller ses salariés pour le bien de l’entreprise, sanctionnent les manquements à divers principes fondamentaux de la vie des salariés, notamment le respect de son droit à la vie privée.

L’utilisation par l’employeur de certaines technologies à des fins de surveillance de ses salariés peut le conduire à commettre des atteintes à la vie privée de ceux-ci.

Selon le principe de l’article 9 du Code civil, chacun a droit au respect de sa vie privée et le Code du travail a renforcé ce droit par l’article L 1121-1 : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

Le salarié est protégé au sein de l’entreprise tant dans sa vie personnelle que professionnelle, et doit ainsi être informé qu’il est susceptible de faire l’objet d’un contrôle ou d’une surveillance par tous moyens légaux lorsque l’employeur souhaite mettre en place des systèmes de surveillance ou de contrôle (GPS, caméras, pointeuses, badges, fiches de renseignements, formulaires, etc.). Le Code du travail prévoit en effet qu’ «aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été préalablement porté à sa connaissance » (article L1222-4), et que «le salarié est informé des méthodes et techniques d’évaluation professionnelles mises en œuvre à son égard. Les résultats obtenus doivent rester confidentiels.» (article L1221-8). Ce même article précise que « les méthodes d’évaluation doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie ».

Le code du travail prévoit que pour informer les salariés, le Comité d’entreprise (obligatoire dans les entreprises de plus de dix salariés) doit être consulté avant toute installation d’un système de contrôle de l’activité, lorsque ces systèmes « sont susceptibles d’avoir des conséquences sur l’emploi, la qualification, la rémunération, la formation ou les conditions de travail du personnel ».

Cette obligation d’information est régulièrement rappelée par la Cour de cassation :

– Cass. Soc. 20 novembre 1991 : « Si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail, tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’image ou de paroles à leur insu, constitue un mode de preuve illicite. Une cour d’appel ne peut donc, sans violer l’article 9 du nouveau Code de procédure civile, retenir à l’encontre d’une salariée l’existence d’une faute grave, en se fondant sur un enregistrement effectué par l’employeur, au moyen d’une caméra, du comportement et des paroles de la salariée, tandis qu’il résulte du procès-verbal de transport sur les lieux effectué par les juges du second degré que la caméra était dissimulée dans une caisse, de manière à surveiller le comportement des salariés sans qu’ils s’en doutent ».

– Cass. Soc. 22 mai 1995 « Si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés ». Dans cette affaire, l’employeur avait fait suivre le salarié à son insu par un détective privé.

– Cass. Soc. 7 juin 2006 : «Constitue un moyen de preuve illicite l’enregistrement du salarié par le système de vidéo surveillance de la clientèle mis en place par l’employeur qui est également utilisé par celui-ci pour contrôler ses salariés sans information et consultation du comité d’entreprise ».

Il en résulte que les preuves recueillies contre un salarié, si elles procèdent bien d’un besoin légitime de l’employeur et d’un droit qui lui est reconnu de contrôler l’activité de ses salariés durant leur temps de travail au sein de l’entreprise, ne sont pas admissibles en tant que moyen de preuve légal et ne peuvent donc justifier un licenciement lorsqu’elles sont obtenues par des procédés clandestins ou déloyaux.

Cependant, si la preuve de la faute du salarié obtenue au moyen d’un procédé déloyal ou illicite peut être jugée irrecevable dans le cadre d’une procédure de licenciement, elle peut être néanmoins valablement produite dans les cas d’infractions pénales telles que le vol en entreprise par un salarié.

Cass. Crim. 6 avril 1994 : « Les juges répressifs ne peuvent écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motifs qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale. Il leur appartient seulement, en application de l’article 427 du Code de procédure pénale, d’en apprécier la valeur probante ».

Il existe également en matière sociale, des cas dans lesquels le comportement fautif du salarié est mis en évidence par une surveillance et conduit ainsi à son licenciement justifié :

Cass. Soc. 29 janvier 2008 : « Mais attendu, d’abord, que la simple vérification des relevés de la durée, du coût et des numéros des appels téléphoniques passés à partir de chaque poste édités au moyen de l’autocommutateur téléphonique de l’entreprise ne constitue pas un procédé de surveillance illicite pour n’avoir pas été préalablement porté à la connaissance du salarié ; Attendu, ensuite, qu’ayant constaté qu’à de nombreuses reprises, le salarié avait utilisé pendant son temps de travail le poste téléphonique mis à sa disposition pour établir des communications avec des messageries de rencontre entre adultes, alors qu’il savait que cet usage était interdit dans l’entreprise, la cour d’appel, qui a ainsi caractérisé un comportement fautif, a estimé, dans l’exercice des pouvoirs qu’elle tient de l’article L.122-14-3 du code du travail, que ces faits constituaient une cause réelle et sérieuse de licenciement ».

Les juges considèrent en effet que la mise en place d’un système d’enregistrement des conversations téléphoniques, au sein de l’entreprise, peut se justifier par la nécessité pour l’entreprise de rapporter la preuve des transactions qu’elle est amenée à passer par téléphone, comme la mise en place de caméras peut se justifier par la lutte contre le vol dans l’entreprise.

Lorsque le contrat de travail précise les interdictions pour le salarié d’utiliser à de fins personnelles le matériel mis à sa disposition par l’entreprise, les juges peuvent considérer que le contrat est rompu par la faute du salarié et que le licenciement est justifié (Cass. Soc. 22 mars 2007 : utilisation à des fins personnelles de la carte professionnelle et du badge de télépéage mis à la disposition du salarié par l’employeur)

L’employeur a toutefois des obligations à respecter, en dehors de celle d’informer ses salariés. Dans le cas de fichiers automatisés, ou alimentés par les systèmes de contrôle (badges magnétiques et électroniques), la loi du 6 janvier 1978 impose non seulement une obligation d’information des salariés fichés qui disposent d’un droit d’accès et de rectification, mais également une déclaration du traitement auprès de la CNIL.

C’est ce que rappelle la Cour de cassation dans une affaire où l’employeur qui a sanctionné un salarié refusant d’utiliser son badge alors que le traitement automatisé n’avait pas fait l’objet d’une déclaration préalable, a licencié ce salarié sans cause réelle et sérieuse. En effet, la Chambre sociale a jugé qu’en vertu des articles 16,17 et 34 de la loi du 6 janvier 1978, et qu’ « à défaut de déclaration à la Commission nationale de l’informatique et des libertés d’un traitement automatisé d’informations nominatives concernant un salarié, son refus de déférer à une exigence de son employeur impliquant la mise en œuvre d’un tel traitement ne peut lui être reproché » (Cass. Soc. 6 avril 2004).

En règle générale, l’employeur qui déroge aux principes dictés par le Code du travail, commet le délit d’atteinte à la vie privée et s’expose à des sanctions pénales.

Les différentes atteintes sanctionnées relèvent de l’intrusion de l’employeur dans la vie personnelle de son salarié, notamment lorsqu’il enregistre clandestinement des conversations téléphonique ; ou qu’il le filme à son insu ; ou qu’il viole le secret des correspondances en prenant connaissance de courriers personnels que le salarié se serait fait adresser dans l’entreprise.

L’arrêt « Nikon » du 2 octobre 2001, constitue une jurisprudence relative à l’utilisation par les salariés à des fins personnelles des moyens informatiques que l’employeur met à leur disposition. Dans son arrêt, la Cour de cassation a énoncé que «Attendu que le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur ».

Elle a précisé sa position dans un arrêt du 17 mai 2005 : « sauf risque ou événement particulier, l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé ». Mais dans cette affaire, la cour a introduit une limite à ce principe en précisant que la consultation des fichiers pouvait néanmoins se faire en l’absence du salarié « en cas de risque ou d’événement particulier ». Il s’agissait en l’occurrence d’un licenciement pour faute grave à la suite de la découverte par l’employeur de photos érotiques que le salarié gardait dans son bureau. A la suite de quoi l’employeur avait décidé de fouiller l’ordinateur du salarié et avait découvert un dossier contenant des fichiers personnels et photos n’ayant aucun rapport avec l’activité professionnelle.

Toutefois, la Cour de cassation dans un arrêt du 18 octobre 2006, a jugé que les dossiers que le salarié détient dans son bureau sont présumés revêtir un caractère professionnel : « les documents détenus par le salarié dans le bureau de l’entreprise mis à sa disposition sont, sauf lorsqu’il les identifie comme étant personnels, présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur peut y avoir accès hors sa présence ».

Enfin, le salarié n’a pas l’entière liberté de disposer à son gré des moyens de communications et des messageries mis à sa disposition par l’employeur, et il peut se rendre coupable d’une faute grave justifiant son licenciement s’il utilise une messagerie aux fins de diffuser des propos à caractère antisémite ou racial. L’arrêt du 2 juin 2004 a donné raison à l’employeur en jugeant que « le fait pour un salarié d’utiliser la messagerie électronique que l’employeur met à sa disposition pour émettre, dans des conditions permettant d’identifier l’employeur, un courriel contenant des propos antisémites est nécessairement constitutif d’une faute grave rendant impossible le maintien du salarié pendant la durée du préavis ».

De la même manière, l’arrêt du 14 mars 2000 reconnaît que « l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail, l’emploi de procédé clandestin de surveillance étant toutefois exclu. En conséquence, une cour d’appel qui a relevé que les salariés avaient été avertis de ce que leurs conversations téléphoniques seraient écoutées a pu décider que les écoutes constituaient un mode de preuve valable ».

Selon cet arrêt, on peut donc légitimement penser qu’en matière sociale, les rapports de filatures effectuées sur des salariés par des détectives qui, en l’absence d’avertissement préalable de la part de l’employeur, étaient généralement considérés comme des moyens de preuve illicites par les tribunaux, peuvent être acceptés dès lors que les conditions légales d’information des salariés sont réunies.

Pourtant, la jurisprudence reste constante en la matière. Un arrêt du 26 novembre 2002 rappelle qu’ « il résulte des articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du Code civil, 9 du nouveau Code de procédure civile, et L.120-2 du Code du travail qu’une filature organisée par l’employeur pour surveiller l’activité d’un salarié constitue un moyen de preuve illicite dès lors qu’elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de ce dernier, insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l’employeur ». Ici, ce n’est pas un détective qui a procédé à la filature mais le supérieur hiérarchique qui s’est posté à proximité du domicile de la salariée durant deux jours et qui a établi un « rapport de contrôle » relatant les allées et venues de la salariée, constituant ainsi une atteinte manifeste à la vie privée de cette personne. Le moyen était donc disproportionné et illicite.

En conclusion, l’employeur qui veut prouver la faute d’un salarié et justifier ainsi le licenciement, doit apporter la preuve qu’il a bien satisfait aux obligations légales d’information des salariés ou d’information collective de l’entreprise, effectué les déclarations préalables auprès de la CNIL de tout traitement automatisé ou de tout fichier comportant des données ou informations personnelles, et ne pas utiliser son droit de contrôle et de surveillance d’une manière clandestine, déloyale ou disproportionnée par rapport aux intérêts légitimes de l’entreprise.

Dans bien des cas cependant, aucune des technologies utilisées ne remplacera le travail de l’Enquêteur privé qui surveillera le salarié dans ses déplacements professionnels ou au sein de l’entreprise, recueillant ainsi un ensemble d’éléments de preuves qui, consignés dans un rapport de mission, permettront à l’employeur de présenter une meilleure défense devant la juridiction compétente.

Pour une meilleure information sur la conduite à tenir en cas de doutes sur un salarié et sur les conséquences de sa surveillance, il suffit de s’adresser à des professionnels compétents ou de demander conseil à la Chambre Professionnelle des Détectives : cnsp@cnsp.org

Arrêt Cour d’Appel 18.12.2007/violation vie privée et droit à l’image

Violation de la vie privée et du droit à l’image
Faute justifiant réparation, confirmation du jugement en 1ère instance par
la Cour d’Appel
COUR D’APPEL DE MONTPELLIER
1° Chambre, Section AO1
ARRET DU 18 DECEMBRE 2007
N° d’inscription au répertoire général : 07/3138
Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 octobre 2005, Tribunal de Grande Instance de Montpellier, N° RG
03/130.
APPELANTE :
SARL …..
Représentée en la personne de son gérant, domicilié es qualités au dit siège social.
INTIMES :
Madame Michèle M…….
Assignée à l’étude d’huissier le 13 novembre 2006
Madame Christine P…… épouse C……
Assignée à l’étude d’huissier le 16 novembre 2006
Monsieur Gilles C……
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 15 NOVEMBRE 2007
FAITS ET PROCEDURE
A la suite d’une enquête diligentée par Monsieur C…… Détective Privé de l’Agence ….., qui a reçu de Madame
Christine P…… épouse C…… , concernant les relations de son époux, Monsieur Gilles C…… , l’Agence ….. a
établi un rapport qui a été versé par la suite dans la procédure de divorce des époux C……
Monsieur Gilles C…… a averti Madame Michèle M…… de l’existence de ce rapport.
Michèle M…… a assigné devant le Tribunal de Grande Instance de MONTPELLIER Monsieur Michel C…… ,
la SARL ….., Madame P…… épouse C…… et Monsieur Gilles C……
Par jugement rendu le 25 octobre 2005, le Tribunal de Grande Instance de MONTPELLIER a :
· ordonné la mise hors de cause de Michel C……
· déclaré la demande formée par Michèle M…… contre la SARL ….. recevable,
· dit que le rapport d’enquête réalisé par la SARL ….. porte atteinte à la vie privée de Michèle M……
· condamné la SARL ….. à payer à Madame M…… 4.000 € à titre de dommages et intérêts, et 800 € sur le
fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile,
· débouté la SARL ….. de ses demandes en dommages et intérêts et sur le fondement de l’article 700 du
nouveau code de procédure civile,
· déclaré recevable l’appel en garantie formé par la SARL ….. contre Gilles C…… et Christine P……
· rejeté l’appel en garantie formé contre Christine P……
· déclaré que Gilles C…… a contribué aux dommages à hauteur de 25%,
· et condamné Gilles C…… à relever et garantir la SARL ….. de l’ensemble des condamnations prononcées
en principal et accessoires à son encontre à hauteur de 25%.
La SARL ….. a interjeté appel de la décision.
2
L’appelante conclut à l’absence de faute, source d’une responsabilité pour elle à l’encontre de Madame M…… ,
et demande la condamnation de M…… à lui payer 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure
abusive et 3.000 € au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle fait valoir que le rapport d’enquête relatant une relation adultère ne porte pas atteinte à la vie privée de
l’époux faisant l’objet de l’enquête, ni à la personne constituant la complice de cet adultère.
Elle ajoute que le document n’avait pas vocation à être divulgué, que la personne qui a pris le risque de voir le
document divulgué a commis une faute.
Elle indique que les appréciations de l’agence sur la personnalité de Madame M…… ne constituent qu’un
commentaire faisant l’objet de l’enquête.
Monsieur Gilles C…… sollicite l’infirmation du jugement déféré et demande de dire qu’aucune atteinte n’a été
portée à la vie privée de Madame M…… qu’en tout état de cause il n’a commis aucune faute, de débouter la
SARL ….. de ses demandes et de la condamner à lui payer 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure
abusive à son encontre et 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi
qu’aux dépens.
Il expose ne pas être à l’origine du rapport litigieux qui n’a été produit devant le Juge aux Affaires Familiales
que par son ex-épouse, Madame P……
Il indique que le rapport d’enquête est admissible dans le cadre d’une procédure de divorce, qu’il n’existe aucune
disproportion entre le but recherché et les moyens mis en oeuvre.
MOTIVATION :
Il résulte des dispositions de l’article 9 du code civil, que chacun a droit au respect de sa vie privée.
En l’espèce, il n’est pas discuté que l’Agence ….., mandatée par sa cliente, Madame P…… épouse C…… , pour
les besoins d’une procédure de divorce, a procédé à la surveillance de l’époux de la mandante, afin d’établir ses
relations extraconjugales.
Si le rapport d’enquête constitue un élément essentiel de la profession de détective privé, il ne lui donne pas
cependant le droit pour autant d’une immixtion arbitraire dans la vie privée d’autrui et notamment dans celle de
Madame M…… , compagne au moment de faits de Monsieur C……
En effet, il ressort du rapport d’enquête établi par l’Agence ….., des appréciations sur la vie privée de celle-ci,
notamment sur son adresse, sa date de naissance, sa situation matrimoniale, sa situation familiale, sa situation
professionnelle.
L’enquêteur, outre qu’il affirme « aucun doute, c’est bien sa maîtresse », ajoute : « elle se trouve en situation
difficile et a trouvé en la personne de Monsieur C…… Gilles un partenaire qui en plus est intéressant sur le
plan financier ».
Cette insinuation, malveillante ou dévalorisante, constitue une appréciation subjective qui ne relève pas de la
mission de détective privé, laquelle s’arrête à l’établissement des relations entre les personnes concernées par
l’enquête.
Ainsi, s’il appartenait à l’Agence ….., dans le cadre de son mandat, de rapporter les éléments de preuve de la
relation extraconjugale de Monsieur C…… , en revanche les indications strictement personnelles à Madame
M…… ainsi que le jugement de valeur porté sur sa conduite, constituent une atteinte à la vie privée, même si le
rapport d’enquête n’est divulgué que dans le cadre d’une procédure de divorce, à savoir en chambre du conseil.
La divulgation de ces faits constitue une faute justifiant la réparation.
Par ailleurs, les photographies prises par la SARL ….. de Madame M…… prises isolément, et à son insu,
constituent une atteinte au droit à l’image, la faute étant indépendante de l’atteinte à la vie privée.
En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris quant à la demande formée contre la SARL …..
# Sur l’APPEL INCIDENT de Monsieur C…… :
Il doit être constaté que dans ses conclusions devant la Cour, la SARL ….. ne formule aucune demande à
l’encontre de Monsieur C……
3
En revanche, celui-ci estime n’avoir commis aucune faute en portant à la connaissance de Madame M…… le
rapport établi par le détective privé.
Il convient de rechercher si cette remise d’un document utilisé par l’épouse de Monsieur C…… , dans le cadre
de l’instance en divorce, à la personne avec laquelle il entretenait des relations extraconjugales est constitutive
d’une faute à l’égard de celle-ci.
Il n’est pas discuté qu’en l’espèce, Monsieur C…… n’est pas à l’origine de la demande de surveillance de
Madame M…… qu’il n’est pas démontré qu’il a lui-même participé à la divulgation des éléments de la vie
privée de celle-ci.
S’il n’est pas contesté qu’il a révélé, c’est-à-dire communiqué à une personne déterminée, en l’espèce Madame
M…… elle-même, le rapport litigieux, cette révélation n’est pas constitutive d’une faute à l’égard de la SARL
….. au sens des articles 1382 et 1383 du code civil.
Dès lors il convient de réformer le jugement entrepris sur ce point, la faute de Monsieur Gilles C…… n’étant pas
caractérisée.
# Sur les AUTRES DEMANDES :
il n’est justifié, ni par la SARL ….. ni par Monsieur C…… d’un abus du droit d’ester, leur demande respective
de dommages et intérêts à ce titre doit être rejetée.
Il ne paraît pas inéquitable en l’espèce de laisser supporter à chacune des parties ses frais irrépétibles d’instance.
La SARL ….. succombant, doit être condamnée aux dépens.
PAR CES MOTIFS ,
LA COUR statuant publiquement,
CONFIRME le jugement rendu le 25 octobre 2005 par le Tribunal de Grande Instance de MONTPELLIER en
ce qu’il a condamné la SARL ….. à payer à Madame Michèle M…… la somme de 4.000 € (quatre mille euros) à
titre de dommages et intérêts et la somme de 800 € (huit cents euros) sur le fondement de l’article 700 du
nouveau code de procédure civile.
REFORME le jugement pour le surplus.
REJETTE l’appel en garantie de la SARL ….. formé contre Gilles C……
DEBOUTE les parties de demandes plus amples ou contraires.
DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.
CONDAMNE la SARL ….. aux dépens avec droit de recouvrement au profit des avoués de la cause.

contrôle des salariés

Contrôles salariés
La jurisprudence a admis qu’en dehors des cas prévus par les articles L.1121-6 à 9 du code du
travail, les modes de preuve dont disposent l’employeur pour établir un acte de concurrence
déloyal ou de fraude de son salarié, sont bornés par :
– l’article 8 de la CEDH qui ouvre droit à tout individu au respect de sa vie privée,
– l’article L.1121-1 du code du travail qui subordonne les atteintes aux libertés
fondamentales du salarié au respect de proportionnalité eu égard aux finalités que poursuit
l’employeur.
Dans ce contexte, la Chambre sociale de la Cour de Cassation a retenu, par un arrêt du 23 mai
2007 (n° 05-17.818) que la preuve, constituée sur le fondement de l’art.145 du NCPC, rédigé
en ces termes :
« s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits
dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement
admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé »
Etait recevable, étant entendu que :
« le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un obstacle à
l’application de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, dès lors que le juge
constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la
protection des droits de la partie qui les a sollicitées ».
Cette nouvelle jurisprudence met fin aux difficultés pour l’employeur d’établir et de prouver
la déloyauté de son salarié, la recevabilité des enquêtes parachevées par une constatation
d’huissier n’étant plus une inquiétude.
Il peut désormais faire l’objet d’une enquête concrète et efficace si celle-ci est constatée à son
terme par un huissier, dans le respect des procédures d’authentification, c’est-à-dire, sans
l’emploi de stratagèmes par l’officier ministériel (Cass. soc., 18 mars 2008, no 06-40.852).
05-17.818 Arrêt n° 1146 du 23 mai 2007 Cour de cassation – Chambre sociale :
Cassation sans renvoi
Demandeur(s) à la cassation : société ….. SA
Défendeur(s) à la cassation : M. Lionel X…
Sur le moyen unique :
Vu l’article 145 du nouveau code de procédure civile, ensemble les articles 9 du code civil et
L. 120-2 du code du travail ;
Attendu que le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un
obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du nouveau code de procédure civile
dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et
sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ;
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société ….. SA, qui employait M. X… en qualité de
responsable marketing et recrutement, a obtenu du président d’un tribunal de grande instance,
sur requête, une ordonnance autorisant un huissier de justice à accéder aux données contenues
dans l’ordinateur mis par elle à la disposition du salarié et à prendre connaissance, pour en
enregistrer la teneur, des messages électroniques échangés par l’intéressé avec deux personnes
identifiées, étrangères à l’entreprise et avec lesquelles elle lui prêtait des relations
constitutives, à son égard, de manoeuvres déloyales tendant à la constitution d’une société
concurrente ;
Attendu que pour rétracter l’ordonnance et annuler le procès-verbal dressé par l’huissier, la
cour d’appel retient que la mesure d’instruction sollicitée et ordonnée a pour effet de donner à
l’employeur connaissance de messages personnels émis et reçus par le salarié et en déduit
qu’elle porte atteinte à une liberté fondamentale et n’est pas légalement admissible ;
Qu’en statuant ainsi, alors que l’employeur avait des motifs légitimes de suspecter des actes
de concurrence déloyale et qu’il résultait de ses constatations que l’huissier avait rempli sa
mission en présence du salarié, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;
Et vu l’article 627 du nouveau code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 18 mai 2005, entre les
parties, par la cour d’appel de Douai ;
DIT n’y avoir lieu à renvoi ;
Dit n’y avoir lieu à rétractation ;

jurisprudences détectives

Deux décisions judiciaires récentes rappellent que les filatures effectuées par les détectives
privés dans les lieux publics, et même dans les parties communes d’une copropriété, ne
portent pas atteinte à la vie privée.
Dans une première affaire, l’époux accuse sa femme de violation de la vie privée pour l’avoir
fait suivre par un détective. La Cour d’Appel de Paris, dans son arrêt du 6 septembre 2007,
considère que « la réalisation d’une enquête par un détective privé dans des lieux publics ne
constitue pas une atteinte à la vie privée ».
Dans la deuxième affaire, un détective privé est engagé par l’époux dans le cadre d’une
procédure de divorce pour faute. Le détective pénètre plusieurs fois dans la copropriété de
l’ensemble immobilier fermé par un portail électrique où réside l’épouse. Cette dernière estime
que le détective a porté atteinte à sa vie privée. La Cour d’Appel d’Aix en Provence, dans son
arrêt du 17 janvier 2008, considère que seul le domicile privé est protégé par la loi, ce qui
n’est pas le cas des parties communes d’un immeuble dont l’accès est restreint pour des raisons
sécuritaires.
Cour de cassation, chambre sociale, Audience publique du jeudi 6 décembre 2007
N° de pourvoi: 06-43392
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :
Attendu que, selon l’arrêt attaqué (Douai, 14 avril 2006), M. X…, engagé le 21 avril 1997 en
qualité de moniteur poids lourd, a été licencié pour faute grave le 3 mai 2003 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir jugé son licenciement fondé sur une
faute grave alors, selon le moyen :
1°/ qu’une filature organisée par l’employeur pour surveiller l’activité d’un salarié constitue un
moyen de preuve illicite, dès lors qu’elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée
de ce dernier, insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les
intérêts légitimes de l’employeur ; que constitue également un moyen de preuve illicite, le
constat dressé par l’huissier de justice appelé sur les lieux par l’auteur de la filature illicite,
afin d’authentifier les constatations auxquelles il s’est livré ; qu’en décidant néanmoins que le
constat d’huissier produit aux débats par la société …… constituait un élément de preuve
recevable, bien que ce constat ait été dressé afin d’authentifier les constatations effectuées de
manière illicite par l’enquêteur privé, qui avait d’ailleurs appelé l’huissier de justice sur les
lieux, ce dont il résultait que le constat d’huissier constituait lui-même un moyen de preuve
illicite, la cour d’appel a violé les articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales 9 du code civil, 9 du nouveau code de
procédure civile et L. 120-2 du code du travail ;
2°/ que les huissiers de justice peuvent procéder, à la requête de particuliers, à des
constatations purement matérielles, et exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou
de droit qui peuvent en résulter ; qu’il en résulte qu’ils ne peuvent procéder à des auditions, si
ce n’est à seule fin d’éclairer leurs constatations ; qu’en considérant que la faute grave
reprochée était établie par les déclarations des personnes interrogées par l’huissier de justice,
qui avaient affirmé qu’il leur donnait des leçons de conduite, sans constater que les auditions
ainsi effectuées par l’huissier de justice avaient pour seule fin d’éclairer ses constatations, la
cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1er de l’ordonnance n° 45-
2592 du 2 novembre 1945 ;
3°/ qu’il soutenait devant la cour d’appel qu’il se trouvait, lors de l’intervention de l’huissier de
justice, dans une voiture auto-école appartenant à son épouse, du seul fait que celle-ci lui avait
demandé assistance dans l’urgence quelques instants seulement auparavant, en raison du fait
qu’elle avait perçu être suivie par des individus, qui s’étaient ultérieurement révélés être les
détectives privés mandatés par la société ….. ; qu’en se bornant à affirmer que sa présence
dans le véhicule et les déclarations des personnes se trouvant avec lui suffisaient à établir qu’il
exerçait une activité salariée dissimulée à son employeur, sans répondre à ces conclusions, la
cour d’appel a privé sa décision de motifs, en violation de l’article 455 du nouveau code de
procédure civile ;
4°/ que la faute grave est celle qui, par son importance, rend impossible le maintien du salarié
dans l’entreprise pendant la durée même limitée du préavis ; que l’exercice, par le salarié,
d’une activité ne concurrençant pas celle de l’employeur ne constitue pas, en lui-même, un
manquement à l’obligation de loyauté rendant impossible la poursuite du contrat de travail
pendant la durée limitée du préavis ; qu’en décidant néanmoins que M. X… avait commis une
faute grave, en assistant son épouse dans le cadre de son activité professionnelle, alors qu’il se
trouvait en arrêt de travail, la cour d’appel a violé les articles L. 122-6, L. 122-9 et L. 122-14-
3 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d’appel a pu retenir comme mode de preuve licite un constat dressé
par un huissier qui s’est borné à effectuer dans des conditions régulières à la demande de
l’employeur des constatations purement matérielles dans un lieu ouvert au public et à procéder
à une audition à seule fin d’éclairer ses constatations matérielles ; que, répondant aux
conclusions prétendument délaissées et appréciant souverainement la valeur et la portée des
éléments de preuve, elle a estimé que les faits reprochés au salarié étaient établis ; qu’ayant
relevé que celui-ci, qui avait déjà été sanctionné, s’était livré à une activité professionnelle
pour le compte d’une auto-école en violation de son contrat de travail, alors qu’il était en arrêt
de travail pour maladie, elle a pu décider que ce comportement rendait impossible son
maintien dans l’entreprise pendant la durée du préavis et constituait une faute grave ; que le
moyen n’est pas fondé ;
Et sur le second moyen :
Vu l’article 462 du nouveau code de procédure civile ;
Attendu que le jugement qui a omis de statuer sur le chef de demande tiré des circonstances
vexatoires du licenciement ayant porté atteinte à la vie privée du salarié est susceptible d’être
complété par la juridiction qui a rendu la décision attaquée ; que le moyen est irrecevable ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X… aux dépens ;
Vu l’article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en
son audience publique du six décembre deux mille sept.

transfert d’informations confidentielles au domicile du salarié

TRANSFERT D’INFORMATIONS CONFIDENTIELLES : FAUTE GRAVE
La Cour de cassation rappelle dans un arrêt du 3 mars 2009 que le transfert par le salarié à son
domicile d’informations confidentielles appartenant à l’entreprise, sans justification
professionnelle, rend impossible le maintien de l’intéressé dans l’entreprise et constitue ainsi
une faute grave privative de préavis, quelle que soit l’ancienneté de l’intéressé et sa motivation
(crainte d’un licenciement économique).
Le seul problème qui reste est un problème de preuve, dans la mesure où il est toujours
difficile de prouver que le salarié a porté de telles informations, qui se font la plupart du
temps sur un support informatique.
(Cass. Soc. 3 mars 2009, n°07-43.222 d).

liberté de la preuve et témoignage

Cour d’appel d’Aix-en-Provence, ch.6 B, 17 janvier 2008 Jurisdata n°2008-358457
Cass. soc., 6 décembre 2007, n° 06-43.392, M. P,
LA PREUVE
En matière pénale, le principe prépondérant est celui de la liberté de la preuve.
L’article 427 du Code de procédure pénale dispose ainsi que : « Hors les cas où la loi en
dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tous modes de preuve et le juge
décide d’après son intime conviction. Le juge ne peut fonder sa décision que sur des
preuves qui lui sont apportées au cours des débats et contradictoirement discutées devant
lui ».
Ce principe de liberté de la preuve est justifié par le fait que :
· Les infractions constituent des faits juridiques (et non des actes) dont la preuve ne peut
alors être préconstituée.
· Le souci d’efficacité de la répression prévaut en droit pénal
· La recherche de la manifestation de la vérité et l’appréciation des preuves se fait à
partir de l’intime conviction du juge pénal.
Ce même article énonce toutefois une liberté « relative » de la preuve pénale. En effet,
« tous » les moyens de preuve ne sont pas admis. Le principe de liberté est ainsi limité par :
· Le principe de légalité (corollaire du principe de liberté) : la loi réglemente l’emploi
des divers modes de preuve et le soumet à de nombreuses formalités
· L’exclusion de certains modes de preuve par le droit français (le serment décisoire, la
preuve par commune renommée)
· La preuve, dans un procès pénal, de l’existence d’une obligation civile (par exemple,
une convention préalable ayant donné lieu à un abus de confiance) : il est alors
obligatoire de se conformer, en principe, aux règles probatoires du droit civil.
· La mise en oeuvre d’un mode de preuve particulier prévu par la loi dans certains
domaines (par exemple pour les épreuves de dépistage et vérifications destinés à
établir l’état alcoolique des conducteurs de véhicules terrestres)
· Le principe de loyauté dans la recherche des preuves
3 limites face à l’interrogation de témoins dans le cadre d’une enquête pénale en cours et
liées aux potentiels risques suivants :
– Interférences dans l’enquête par les services officiels
– Destruction de preuves ou de témoins
– Subornation du ou des témoins (usage promesses, offres ou présents ou de son pouvoir
pour obtenir témoignage)
Les témoignages
Le témoin est une personne qui rapporte ce qu’elle a vu ou entendu personnellement.
Le témoignage constitue un mode de preuve fragile en ce que certains témoins sont de
mauvaise foi et altèrent la vérité ou d’autres peuvent commettre des erreurs, et ce d’autant
plus facilement que le temps écoulé depuis les faits est long.
Le témoin doit prêter serment à l’audience et est obligé de déférer à la citation qu’il a reçue,
sous peine de sanctions.
La loi du 15 novembre 2001 a créé la possibilité de témoigner de façon anonyme, c’est-à-dire,
sans qu’apparaisse l’identité du témoin (art. 706-58 et suivants du CPP).
Il faut savoir que la loi sanctionne le faux témoignage de 5 ans d’emprisonnement et de
75000 euros d’amende (art. 434-13 du Code pénal).
Il est à noter que selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme,
la personne interrogée a le droit de garder le silence et ainsi de ne pas « contribuer à sa
propre incrimination » (CEDH 8 février 1996).

vie privée du salarié sur son lieu de travail

•Le respect de la vie privée du salarié sur son lieu de travail•
«Il arrive que les salariés utilisent les nouveaux moyens de communication (messagerie
instantanée, mails, réseaux sociaux, blogs, etc. …¦) sur leur lieu de travail. Comment
l’employeur doit-il gérer cette situation sans pour autant porter atteinte à la vie privée de ses
salariés ? La notion de vie privée, une notion encadrée Dans un arrêt en date du 6 novembre
1990, la première Chambre Civile de la Cour de Cassation (89-15246) apportait un contour à
la notion de vie privée en précisant que « La vie privée englobe : la vie personnelle (identité,
origine raciale, santé…¦), la vie sentimentale, conjugale ou familiale ainsi que le domicile (ou
l’adresse) ». Le droit au respect de la vie privée …¦ « Chacun a droit au respect de sa vie privée
[et] les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes
mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte
à l’intimité de la vie privée ; ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé »
(Article 9 du code civil) …¦ même au travail Le 2 octobre 2001, la Chambre Sociale de la Cour
de Cassation, dans son arrêt NIKON (99-42942) affirmait « que le salarié a droit, même au
temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en
particulier le secret des correspondances ; que l’employeur ne peut dès lors sans violation de
cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié
et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci
même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur.
» Le salarié a droit à une sphère d’intimité même sur son lieu de travail.»
[…]
« L’évolution du droit à la protection des courriels Le 2 novembre 2000, le Tribunal
Correctionnel de Paris, indiquait que « Le courrier électronique entre personnes déterminées
et individualisées est protégé par le secret des correspondances ». Une correspondance est
considérée comme privée et protégée quand « le contenu qu’elle véhicule est exclusivement
destiné par une personne dénommée à une autre personne également individualisée, à la
différence des messages mis à la disposition du public ». Le courriel est protégé par le droit au
secret des correspondances.
Mais le salarié ne peut pas utiliser la messagerie électronique de l’entreprise à toutes fins. La
Chambre Sociale de la Cour de Cassation a rappelé ce principe dans son arrêt en date du 2
juin 2004 (03-45269).
Le 6 juin 2007 la Chambre Sociale de la Cour de Cassation (05-43996), met en avant le
principe selon lequel un mail à caractère privé qui occasionnerait d’importants troubles sur le
lieu de travail ne serait plus protégé par le secret de la correspondance.
Le Conseil de Prud’hommes d’Angers le 30 janvier 2009 rappelait que l’utilisation de la
messagerie électronique ne doit pas être abusive.
Attention : La boîte à lettres nominative d’un salarié doit être supprimée dès son départ de
l’entreprise.
A contrario : Les messages qui sont diffusés sur le réseau Intranet peuvent être lus par tous, y
compris l’employeur qui ne pourrait être considéré comme violant le secret des
correspondances.
L’usage du téléphone
Un employeur a le droit de bloquer l’accès à certains numéros de téléphone aux salariés
(province, étranger, 0 800).
De plus il peut sanctionner un salarié qui utilise de manière abusive (personnelle et
continuelle) le téléphone.
Par ailleurs, l’enregistrement des conversations téléphoniques est généralement admis, sauf s’il
est clandestin. De plus, les employés doivent disposer de moyens pour maintenir des
conversations privées. »…
Source : http://www.juritel.com/La_chronique.html

principes régissant la surveillance des salariés

PRINCIPES REGISSANT LA SURVEILLANCE DES SALARIES
Il incombe au chef d’entreprise de surveiller les agissements de son personnel, sinon sa responsabilité peut être
mise en cause :
La responsabilité pénale du chef d’entreprise, prévue à l’article 121-2 du code pénal, précise que toute
personne morale, à l’exclusion de l’état, est responsable pénalement des infractions commises pour leur
compte, par leurs organes ou représentants. Il en est de même en cas d’imprudence ou de négligence. Ce qui
veut dire qu’un chef d’entreprise est responsable pénalement des agissements frauduleux de son personnel,
parce qu’il aura commis une faute en n’empêchant pas la commission de l’acte délictueux, alors qu’il avait le
devoir et les moyens de surveiller l’auteur d’une infraction.
L’Agent de Recherches Privées peut alors intervenir, non sans avoir au préalable et durant l’enquête, respecté
certaines règles légales.
LE CADRE LEGAL DE RECEVABILITE D’UNE PREUVE
Information de l’employeur
L’employeur doit obligatoirement inclure dans son règlement intérieur (à remettre contre signature), ainsi
qu’idéalement dans les contrats de travail une clause, pour englober, d’une façon générale, tous les moyens de
contrôle, en gardant une relative discrétion sur le détail exact des méthodes mises en place mais en étant
toutefois suffisamment précis pour englober les surveillances et filatures…Il est donc fortement conseillé
d’insérer dans le règlement intérieur une formule de ce type : «En application de l’article L 121-7 du Code du Travail,
le personnel est expressément informé que l’employeur se réserve, soit directement, soit indirectement (notamment par
médecin, technicien, constatant expert, ou tout autre professionnel mandaté par lui à cette fin ou commis par justice, y
compris par voie d’ordonnance sur requête fondée sur l’article 145 du N.C.P.C.), de mettre ou de faire mettre en place les
moyens de contrôle et de surveillance des activités professionnelles pendant le temps de travail (ou le respect des obligations
légales en cas d’arrêt maladie, de suspension, d’interruption ou de cessation du contrat) et notamment des horaires, de
l’emploi du temps, du respect du contrat de travail, des obligations législatives et réglementaires, d’une clause de non
concurrence, ainsi que les frais présentés au remboursement, et ce par tous moyens électroniques (pointeuse, vidéo…) ou
non, et notamment par constats, contre visites, expertises, témoignages, enquêtes, etc..»
Respect des droits fondamentaux de la personne
L’employeur ne pourra pas produire de preuve relative à la vie extra professionnelle et personnelle du salarié.
La captation, l’enregistrement ou la transmission de parole privée et de l’image, l’atteinte au secret des
correspondances et à l’honneur sont pénalement répréhensibles.
Il est également interdit à l’employeur de surveiller les activités de ses salariés dans les lieux de repos et de
repas, les vestiaires, les sanitaires, les WC, durant les activités syndicales ainsi qu’en règle générale en dehors de
l’entreprise, ou tout au moins en dehors des horaires de travail.
Proportionnalité des moyens de preuve
L’article L 120-2 du code du travail interdit toute restriction de liberté, individuelle ou collective, sans raison
valable de l’employeur. En cas de crise dans l’entreprise, les restrictions doivent être proportionnées,
temporaires, exceptionnelles et mentionnées dans le règlement intérieur (ex : fouille d’un sac à l’entrée d’un
magasin dans le cadre du plan Vigipirate). En revanche, si l’employeur utilise ces mesures autoritaires hors état
de crise, le moyen n’est pas proportionnel et porte atteinte à l’intimité de la vie privée de l’individu.
Principe de loyauté
Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent êtres exécutées de
bonne foi. Cette obligation de loyauté du salarié envers son employeur prend naissance dès la conclusion du
contrat de travail et perdure même si celui ci a été suspendu, notamment en cas de maladie du salarié.
Le comportement du salarié durant l’arrêt maladie justifie son licenciement seulement lorsqu’il traduit une
intention nuisible à l’entreprise, laquelle est analysée en manquement à son obligation de loyauté.
Cette notion de loyauté, qui doit être réciproque, interdit à l’employeur de recourir à des stratagèmes, des mises
en scène ou des artifices pour placer le salarié dans une situation fautive qui pourrait lui être reprochée par la
suite.
LES DIFFERENTS MODES LEGAUX DE SURVEILLANCE
Contrôle d’accès
L’installation de ces dispositifs doit satisfaire à quatre exigences :
Finalité : ces dispositifs doivent être limités au contrôle d’accès d’un nombre limité de personnes, pour une zone
déterminée, représentant un enjeu majeur (protection des biens, des personnes ou des informations) ;
Proportionnalité : le système proposé doit être adapté à la finalité préalablement définie eu égard aux risques
qu’il comporte en matière de protection des données à caractère personnel ;
Sécurité : le dispositif doit permettre à la fois une authentification et/ou une identification fiable des personnes et
comporter toutes garanties de sécurité pour éviter la divulgation des données ;
Information : les personnes concernées doivent être préalablement informées de cette mise en place.
Une déclaration préalable de la CNIL est nécessaire concernant l’enregistrement et la conservation des données.
Lignes téléphoniques
L’employeur a le droit de contrôler l’activité téléphonique de ses salariés pendant le temps de travail, à condition
qu’ils en soient avertis au préalable et que cela soit justifié par des raisons de sécurité ou de productivité. Sur un
plan pénal, les enregistrements peuvent servir de preuve, même s’ils ont été obtenus de façon illicite.
Cyber-surveillance
L’article L 120-4 du Code du Travail précise que comme pour le téléphone ou les photocopies, l’utilisation
privée de la connexion Internet de l’entreprise doit rester raisonnable, le salarié étant tenu d’une obligation de
loyauté vis-à-vis de son employeur. En cas d’abus, la sanction s’en trouverait justifiée.
La Chambre Sociale de la Cour de Cassation vient de juger le 9 juillet 2008 que « les connexions établies par un
salarié sur des sites Internet pendant son temps de travail grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son
employeur pour l’exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur peut les
rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence »
Vidéo-surveillance
L’installation de ces dispositifs doit satisfaire aux mêmes exigences que le contrôle d’accès, c’est-à-dire finalité
et proportionnalité des moyens, sécurité de l’objet video-surveillé et l’information des personnes concernées,
ainsi qu’une déclaration préalable de la CNIL concernant l’enregistrement et la conservation des données.
Fouilles
La fouille d’un casier effectuée par un employeur est autorisée dans la mesure où le salarié est au préalable
prévenu. Il conviendra néanmoins, lors de cette fouille, d’être accompagné d’un représentant du personnel, d’une
tierce personne (agent de sécurité ou membre du personnel).
Dans ces conditions, le fait, pour le salarié, de détenir dans son casier des objets non autorisés, constitue bien une
cause réelle et sérieuse de licenciement. (Arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 15/04/2008. N° pourvoi
06-45902)
Surveillance par la Hiérarchie
Un arrêt de la Cour de Cassation du 26 avril 2006 (pourvoi N° 04-43582) stipule que : « la simple surveillance d’un
salarié faite sur les lieux du travail par son supérieur hiérarchique, même en l’absence d’information préalable du
salarié, ne constitue pas en soi un mode de preuve illicite ». Nonobstant le fait que tout dispositif de surveillance
doit être porté à la connaissance des salariés et des représentants du personnel, la surveillance exercée par un
supérieur hiérarchique n’est soumise à aucune information préalable et reste, de ce fait, parfaitement licite.
Infiltration
Le principe consiste pour un détective, à se faire recruter sous couvert par une entreprise, afin de déceler, par
l’intérieur, le dysfonctionnement soupçonné.
Cette procédure est assimilée à un prêt de main d’oeuvre à but lucratif, procédé interdit et punissable d’une peine
d’emprisonnement de 2 ans et/ou de 30.000 € d’amende (sauf pour les entreprises de travail temporaire).
Cette pratique, qui peut amener le chef d’entreprise et le détective devant les tribunaux, doit, si elle semble être
néanmoins le procédé le plus adapté, s’entourer d’un certain nombre de précautions :
– Informer les forces de Police et de Gendarmerie de l’opération, avec le chef d’entreprise et le détective
– Tenir régulièrement les forces de l’ordre au courant de l’avancée de l’enquête jusqu’au flagrant délit
– Garder un secret absolu sur cette opération, aussi bien pendant qu’après.
Filature
La Cour de Cassation (Cass.Soc 06/12/07 pourvoi N° 06-43392) a validé un licenciement pour faute grave d’un
salarié qui, en arrêt maladie, exerçait sa même activité chez un concurrent. Les faits furent constatés par huissier
suite à une filature d’un détective.
En conséquent, la concurrence déloyale et autres fraudes, préjudiciables à l’entreprise et à tout le personnel,
peuvent justifier d’employer à la filature. Il conviendra donc de donner à l’affaire une orientation juridique
favorable.
Il faudra néanmoins être vigilant dans l’usage de la filature, celle-ci pouvant relever de l’atteinte à la vie privée
(articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du Code Civil,
9 du NCPC et L.120-2 du Code du travail).
Tout système de repérage par satellite permettant une géo-localisation du salarié utilisant un véhicule
d’entreprise doit être porté au préalable à sa connaissance (idéalement par voix d’information du Comité
d’Entreprise).
EN CONCLUSION
En matière sociale, et pour des raisons d’équilibre en termes d’apport de preuves, le salarié bénéficie d’une
protection très large de ses droits, souvent au détriment de ses devoirs.
Il n’en reste pas moins, que face aux nombreux abus et à l’épée de Damoclès qu’est la responsabilité pénale du
chef d’entreprise, le recours à un détective semble être la solution adaptée.
La complexité de recevabilité des preuves autant par ses moyens que par ses modes, requiert un certain nombre
de dispositions et de précautions, qui permettront de rendre l’action licite et la preuve recevable.
En tout état de cause et compte tenu de la réglementation très stricte qui enserre le chef d’entreprise et régit la
surveillance des salarié, une étude détaillées systématique doit être faite afin de pouvoir agir avec pragmatisme et
efficacité.
Là est le rôle de l’Agent de Recherches Privées, formé à cet effet, et spécialiste en administration de la preuve.