examen au Sénat de la LOPSSI II le 02.06.2010 et avis n°480 de Jean FAURE au nom de la Commission des Affaires Etrangères le 19.05.2010

Examen en commission de la LOPSSI II: Mercredi 2 juin 2010 au sénat.

A M E N D E M E N T
présenté par M. Jean-Patrick Courtois,
rapporteur.
_________________
ARTICLE ADDITIONNEL APRES L’ARTICLE 44
Au premier alinéa de l’article 35 de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983
réglementant les activités privées de sécurité, après les mots : « Les dispositions du
titre Ier » sont insérés les mots : « et du titre III ».
OBJET
L’amendement insère dans la loi du 12 juillet 1983 relative aux activités
de sécurité privées une mention expresse précisant que s’applique également
outre-mer les dispositions nouvelles du titre III relatives aux activités
d’intelligence économique.

Avis n° 480 (2009-2010) de M. Jean FAURE, fait au nom de la commission des affaires étrangères, déposé le 19 mai 2010

EXAMEN DES ARTICLES
CHAPITRE IV – PROTECTION DES INTÉRÊTS FONDAMENTAUX DE LA NATION

La commission des Affaires étrangères, de la défense et des forces armées a souhaité se saisir des dispositions du chapitre IV du projet de loi, relatif à la « protection des intérêts fondamentaux de la Nation ».

Ce chapitre comporte quatre articles, dont un article qui ne figurait pas dans le projet de loi initial et qui a été inséré par voie d’amendement à l’initiative de la commission des Lois de l’Assemblée nationale.

Ces dispositions concernent :
– les procédures d’accès aux installations d’importance vitale (article 19) ;
– la protection des agents des services de renseignement (article 20) ;
– l’accès des agents des services de renseignement du ministère de la défense aux fichiers des déplacements internationaux (article 20 bis) ;
– l’encadrement des activités d’intelligence économique (article 21).

Article 19 – Procédures d’accès aux installations d’importance vitale
L’article 19, adopté sans modification par l’Assemblée nationale, instaure une procédure d’autorisation pour l’accès aux installations d’importance vitale.
Les installations d’importance vitale sont définies par l’article L. 1332-1 du code de la défense comme celles « dont l’indisponibilité risquerait de diminuer d’une façon importante le potentiel de guerre ou économique, la sécurité ou la capacité de survie de la nation ».

Un arrêté du 2 juin 2006 a déterminé douze secteurs d’activités d’importance vitale4(*) et désigné pour chacun d’entre eux un ministre coordonnateur. Celui-ci veille à l’application des directives nationales de sécurité élaborées pour le secteur d’activités d’importance vitale dont il a la charge. Par arrêté non publié, il désigne dans ce secteur les opérateurs d’importance vitale. Ceux-ci sont soumis à diverses obligations, notamment l’élaboration d’un plan de sécurité d’opérateur d’importance vitale.

On compte près de 250 opérateurs d’importance vitale dont relèvent environ 2 000 points d’importance vitale.

Le nouvel article L. 1332-2-1 dont l’insertion dans le code de la défense est proposée par l’article 19 vise à mettre en place une procédure d’autorisation d’accès à ces installations. Actuellement, ce type de procédure n’est précisé que pour certaines d’entre elles. Ainsi, l’accès aux zones réservées des aérodromes ou des ports, et aux lieux de préparation et de stockage du fret des aéroports sont conditionnés à une habilitation délivrée par le préfet, après enquête administrative.
La procédure mentionnée au nouvel article L. 1332-2-1 sera déterminée par un décret en Conseil d’Etat. C’est à l’opérateur qu’il reviendra d’autoriser l’accès à tout ou partie des établissements, installations et ouvrages placés sous sa responsabilité. L’opérateur pourra demander l’avis de l’autorité administrative, c’est-à-dire, en pratique, le préfet du département. Le texte proposé précise que pour rendre son avis, l’autorité administrative procèdera à une enquête administrative, donnant lieu à consultation des fichiers visés à l’article 26 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, à l’exception des fichiers d’identification. Pourront donc être consultés les fichiers d’antécédents judiciaires (STIC et JUDEX), les fichiers de personnes recherchées (FPR) ou les fichiers des services chargés de l’information générale (traitement de données relatif à la prévention des atteintes à la sécurité publique) ou des services de renseignement, (CRISTINA). En revanche, des fichiers comme le FAED (fichier automatisé des empreintes digitales) ou le FNAEG (fichier national automatisé des empreintes génétiques) ne pourront pas être consultés car il s’agit de fichiers d’identification. Enfin, le texte prévoit que les personnes concernées sont informées qu’elles font l’objet d’une enquête administrative.
Votre commission vous propose d’adopter cet article sans modification.

Article 20 – Protection des agents des services de renseignement
L’article 20 vise à donner une base juridique à l’utilisation par les agents des services de renseignement d’une identité d’emprunt et à édicter des dispositions garantissant le respect de leur anonymat.

Cet article constitue la traduction de l’une des conclusions du Livre blanc sur la défense et la sécurité nationale. Celui-ci avait souligné la nécessité d’améliorer le cadre juridique régissant les activités de renseignement. Des dispositions sur la protection du secret de la défense nationale figurent en ce sens dans la loi de programmation militaire 2009-2014 du 29 juillet 2009.

Le Livre blanc soulignait également la nécessité d’apporter des garanties aux agents des services de renseignement ainsi qu’aux sources humaines. Il annonçait que des dispositions seraient prises « pour encadrer la possibilité pour ces agents d’utiliser une identité d’emprunt et réprimer la révélation de l’identité ou de l’appartenance d’un agent à un service de renseignement, quand elle est protégée. Il en sera de même pour la préservation de l’anonymat des agents dans le cadre des procédures administratives ou judiciaires et pour la protection des sources et des collaborateurs des services : la divulgation d’informations susceptibles de révéler leur identité sera également interdite. ».

L’article 20 traduit ces engagements en proposant de compléter la législation existante sur trois points :
– mentionner dans le code de la défense la possibilité pour les agents des services de renseignement d’utiliser une identité d’emprunt ou une fausse qualité ;
– créer dans le code pénal un délit de révélation de l’identité réelle ou d’emprunt d’un agent des services de renseignement, ainsi que de l’identité des sources ;
– instaurer, dans le code de procédure pénale, une procédure spécifique de déposition des agents des services de renseignement en qualité de témoins et garantissant leur anonymat.

L’utilisation d’une identité d’emprunt ou d’une fausse identité par les agents des services de renseignement.

La possibilité d’utiliser une identité d’emprunt ou une fausse qualité a été expressément prévue par la loi dans le cadre d’opérations d’infiltration conduites par des officiers de police judiciaire (article 706-81 du code de procédure pénale) ou par des agents des douanes (article 67 bis du code des douanes), au titre de la lutte contre la criminalité organisée.

Aucune disposition législative analogue n’a pour l’instant été prévue pour les agents de service de renseignement, alors même que le recours à ces procédés est inhérent à la réalisation de leurs missions. Les agents des services de renseignement pourraient ainsi théoriquement tomber sous le coup des dispositions réprimant l’usage d’un faux nom, et il pourrait en être de même pour les personnes ayant permis l’établissement de cette fausse identité.

L’absence d’une base juridique solide est de nature à fragiliser l’action des services. Il paraît nécessaire de combler cette lacune de notre législation, d’autant que plusieurs pays européens, comme le Royaume-Uni ou l’Espagne, ont établi un cadre juridique clair à cet égard.

C’est pourquoi il est proposé d’insérer dans le code la défense un article L. 2371-1 nouveau autorisant explicitement les agents des services spécialisés de renseignement à faire usage d’une identité d’emprunt ou d’une fausse qualité, pour l’exercice d’une mission intéressant la défense et la sécurité nationale et sous l’autorité de l’agent chargé de superviser ou de coordonner la mission.
Les services concernés seront désignés par un arrêté du Premier ministre parmi les services spécialisés mentionnés par l’article 6 nonies de l’ordonnance n°58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. Il s’agit ici de se référer au champ de compétence de la délégation parlementaire au renseignement qui couvre les services spécialisés relevant des ministres chargés de la sécurité intérieure, de la défense, de l’économie et du budget.
Le deuxième alinéa du texte proposé pour l’article L. 2371-1 du code de la défense exonère les agents desdits services de toute responsabilité pénale, ainsi que les personnes requises à seule fin d’établir ou de permettre l’usage de l’identité d’emprunt ou de la fausse qualité.

La création d’un délit de révélation de l’identité réelle ou d’emprunt d’un agent des services de renseignement et de l’identité des sources des services de renseignement.

Il est proposé d’insérer dans le code pénal un article 431-13 nouveau destiné à protéger les agents des services de renseignement face à toute révélation de leur identité réelle ou d’une identité d’emprunt. En effet, la révélation de l’identité des agents ou de leur appartenance aux services de renseignement peut mettre en péril la réussite de leurs missions et leur propre sécurité ainsi que celle de leur famille.

La révélation, en connaissance de cause, de toute information qui pourrait conduire, directement ou indirectement, à la découverte de l’usage d’une identité d’emprunt ou d’une fausse qualité, de l’identité réelle d’un agent des services de renseignement ou de son appartenance à l’un de ces services serait ainsi passible de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende. Ces peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende lorsque cette révélation a causé une atteinte à l’intégrité physique ou psychique de l’agent ou d’un conjoint, partenaire, ascendant ou descendant, et à dix ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende lorsqu’elle a causé la mort de l’une de ces personnes.

Le dernier alinéa du texte proposé pour l’article 431-13 prévoit l’application du même régime pénal à la désignation, par tout moyen, de toute personne comme source ou collaborateur occasionnel d’un service spécialisé de renseignement. Cette disposition permet d’étendre aux sources la protection dont bénéficient les agents, et par la même, de favoriser le recueil de renseignement.

L’instauration d’une procédure spécifique de déposition des agents des services de renseignement.

Le projet de loi propose d’insérer dans le code de procédure pénale un article 656-1 nouveau garantissant l’anonymat des agents de renseignement appelés à déposer comme témoins dans une procédure judiciaire.

Le code de procédure pénale (article 706-57 à 706-63) prévoit des mesures générales destinées à assurer la protection des témoins, parmi lesquelles la possibilité, dans certains cas, de garantir leur anonymat. Une disposition spécifique (article 706-24) permet aux agents et officiers de police judiciaire affectés dans les services de lutte contre le terrorisme de ne pas apparaître nominativement dans les procédures judiciaires.

Le texte proposé par l’article 656-1 nouveau vise à généraliser ce type de protection pour les agents des services de renseignement appelés à témoigner au cours d’une procédure judiciaire sur des faits dont ils auraient eu connaissance lors d’une mission intéressant la défense et la sécurité nationale. Leur identité réelle ne devra pas apparaître au cours de la procédure judiciaire. Leur appartenance à un service de renseignement et la réalité de leur mission pourra, le cas échéant, être attestée par leur autorité hiérarchique.

Le texte précise que les questions posées ne devront avoir ni pour objet ni pour effet de révéler, directement ou indirectement, la véritable identité de l’agent. Les auditions sont reçues dans des conditions garantissant leur anonymat. En cas de confrontation avec une personne mise en examen, les dispositions de l’article 706-61 permettant une audition du témoin à distance et un dispositif rendant sa voix non identifiable sont applicables.

Le texte proposé pour l’article 656-1 précise cependant qu’aucune condamnation ne peut être prononcée sur le seul fondement des déclarations recueillies dans ces conditions. Cette restriction est actuellement appliquée dans les procédures préservant l’anonymat des témoins.

L’Assemblée nationale n’a apporté que quelques précisions rédactionnelles à cet article que votre commission vous propose d’adopter sans modification.
Article 20 bis (nouveau) – Consultation des fichiers des déplacements internationaux par les agents des services de renseignement du ministère de la défense
Cet article nouveau a été introduit à l’initiative de la commission des Lois de l’Assemblée nationale.

Il complète l’article 7 de la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers afin d’ouvrir aux agents des services de renseignement du ministère de la défense, dans le cadre de la prévention des actes de terrorisme, la possibilité de consulter certains fichiers relatifs aux déplacements internationaux, celle-ci n’étant actuellement prévue qu’au profit des services de police et de gendarmerie et des douanes.
Les fichiers concernés sont :
– le fichier national transfrontière (FNT), alimenté automatiquement à partir des bandes de lecture optique des documents de voyage et des données figurant sur les cartes d’embarquement et de débarquement ;
– le fichier des passagers aériens (FPA), contenant les données collectées par les entreprises de transport international au moment de l’enregistrement et au moment de l’embarquement (données dites « APIS »), ce fichier ne concernant actuellement que certains pays présentant un risque important en matière de terrorisme.
Pourrait également être concernées les données collectées beaucoup plus en amont, lors de la réservation du titre de transport, s’il était décidé de mettre en oeuvre un traitement enregistrant ces données.

Il semble légitime d’ouvrir un même droit d’accès à l’ensemble des services concourant à la lutte contre le terrorisme, y compris les services relevant du ministère de la défense et en premier lieu la DGSE.

Il faut rappeler que l’article 9 de la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 permet déjà aux services de renseignement du ministère de la défense, dans le cadre de la prévention du terrorisme, de consulter toute une série de fichiers (notamment le fichier national des immatriculations, le système national de gestion des permis de conduire, le système de gestion des cartes nationales d’identité, le système de gestion des passeports, le système informatisé de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France ). Cette disposition résultait d’ailleurs d’un amendement adopté par le Sénat le 15 décembre 2005 à l’initiative de nos collègues André Dulait et Serge Vinçon.
Votre commission vous propose d’adopter cet article sans modification.

Article 21 – Encadrement des activités privées d’intelligence économique
L’article 21 vise à encadrer les activités privées d’intelligence économique « afin de garantir la moralisation des professionnels de ce secteur », ainsi que l’indique l’exposé des motifs du projet de loi. Cet encadrement repose sur un agrément des dirigeants et une autorisation d’exercice accordée aux entreprises.

Si l’on retient la définition retenue par la circulaire du 21 mars 2007 relative au dispositif d’intelligence économique mis en oeuvre au sein des services du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie, « l’intelligence économique est le dispositif par lequel tout acteur économique assure la maîtrise et la protection de l’information qui est essentielle pour ses activités. Ce dispositif a deux dimensions, l’une offensive et l’autre défensive. D’un côté, il s’agit de rechercher, traiter et exploiter l’information utile. De l’autre, il s’agit de la protéger, dans un environnement fortement concurrentiel ».

L’Etat conduit une politique d’intelligence économique dont la conduite vient d’être remaniée par le décret n° 2009-1122 du 17 septembre 2009 instituant un délégué interministériel à l’intelligence économique.

L’intelligence économique entre également dans la stratégie des acteurs privés qui peuvent faire appel, à cet effet, à des sociétés ou personnes spécialisées. C’est l’activité de ces sociétés ou personnes qu’il est apparu opportun d’encadrer, afin que ce volet de la protection et du développement des intérêts économiques de notre pays puisse s’appuyer sur un secteur professionnel opérant dans le plein respect des lois en vigueur.

Il faut préciser qu’a été fondée en 2005 une Fédération des professionnels de l’intelligence économique (FéPIE) qui revendique 120 adhérents, soit une majorité des professionnels du secteur et des associations liées à l’intelligence économique. La FéPIE définit l’intelligence économique comme « l’ensemble des activités coordonnées de collecte, de traitement et de diffusion de l’information utile aux acteurs économiques ». Pour la FéPIE, l’intelligence économique englobe les activités de renseignement des affaires (conclusion des contrats, prix des matières premières…), le renseignement industriel (procédés de fabrication, projets de recherche…) et la protection des entreprises contre les tentatives de pénétrations extérieures, publiques ou privées.

Au cours de ces derniers mois, cette fédération professionnelle s’est dotée d’une charte éthique et s’est inquiétée des amalgames parfois opérés entre intelligence économique et espionnage industriel. Elle s’est prononcée en faveur de l’encadrement du secteur privé de l’intelligence économique reposant notamment sur un agrément.
Tel est l’objet de l’article 21 du projet de loi qui vise à insérer des dispositions relatives à l’activité privée d’intelligence économique dans la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 réglementant les activités privées de sécurité. Cette loi régit jusqu’à présent les activités privées de surveillance et de gardiennage, de transport de fonds et de protection physique des personnes, ainsi que les activités des agences de recherche privées.

Champ d’application des dispositions encadrant l’activité privée d’intelligence économique.

Le texte proposé pour l’article 33-1 nouveau de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 précitée définit le champ des activités privées d’intelligence économique relevant des nouvelles dispositions.

Le texte initial du projet de loi visait les activités qui ne sont pas exercées par un service administratif menées afin de préserver l’ordre public et la sécurité publique, qui consistent à titre principal à collecter et traiter des informations non directement accessibles au public et susceptibles d’avoir une incidence significative pour l’évolution des affaires.

L’Assemblée nationale a sensiblement modifié cette définition qui n’était pas satisfaisante. En effet, les entreprises d’intelligence économique n’ont pas pour vocation de préserver l’ordre public et la sécurité publique. Leur mission repose en grande partie sur l’exploitation de sources ouvertes et ne saurait passer par des méthodes de recueil de renseignement non accessibles au public qui doivent être réservées aux services de l’Etat.

La rédaction retenue par l’Assemblée nationale, plus précise et plus conforme à l’objet des entreprises concernées, vise « les activités privées de sécurité consistant dans la recherche et le traitement d’informations sur l’environnement économique, commercial, industriel ou financier d’une ou plusieurs personnes physiques ou morales, destinées soit à leur permettre de se protéger des risques pouvant menacer leur activité économique, leur patrimoine, leurs actifs immatériels ou leur réputation, soit à favoriser leur activité en influant sur l’évolution des affaires ou les décisions de personnes publiques ou privées ».

Elle conserve le critère de l’ordre public, non pas comme l’une des missions des entreprises d’intelligence économique, mais comme la justification de la mise en place d’un agrément. En effet, aux termes de la directive européenne « services » du 12 décembre 2006, il n’est possible de déroger au principe de libre accès à une activité de service qu’à des conditions précisément définies, notamment pour des raisons d’ordre public.

Le texte adopté par l’Assemblée nationale précise que les activités privées concernées seront encadrées « pour la sauvegarde de l’ordre public, en particulier de la sécurité économique de la Nation et des éléments essentiels de son potentiel scientifique et économique ».

Comme le prévoyait le projet initial, le texte exclut du champ d’application de ces dispositions les activités d’officier public ou ministériel (notaires, huissiers, avoués…), d’auxiliaire de justice (avocats) et d’entreprise de presse.
? Agrément des dirigeants des entreprises privées d’intelligence économique.
Le texte proposé pour l’article 33-2 de la loi précitée impose l’obtention d’un agrément délivré par le ministre de l’intérieur pour exercer à titre individuel, diriger, gérer ou être l’associé d’une personne morale entrant dans le champ des activités d’intelligence économique.

Deux conditions préalables sont nécessaires pour recevoir l’agrément :
– posséder la nationalité française ou celle d’un État de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen ;
– ne pas avoir été condamné à une peine correctionnelle ou criminelle inscrite au bulletin n°2 du casier judiciaire.

En outre, l’agrément ne pourra être délivré s’il résulte d’une enquête administrative que « le comportement ou les agissements du demandeur sont contraires à l’honneur, à la probité, aux bonnes moeurs ou de nature à porter atteinte à la sécurité des personnes ou des biens, à la sécurité publique ou à la sûreté de l’État et sont incompatibles avec l’exercice des fonctions susmentionnées».
L’agrément est retiré si l’une des conditions ci-dessus cesse d’être remplie.

Autorisation d’exercice délivrée aux entreprises privées d’intelligence économique.
Outre l’agrément des dirigeants, le projet de loi prévoit (article 33-3 nouveau de la loi précitée) une autorisation du ministre de l’intérieur pour l’exercice par une personne morale d’une activité d’intelligence économique.
La demande d’autorisation est examinée au vu :
– de la liste des personnes employées pour mener les activités d’intelligence économique, cette liste étant réactualisée chaque année ;
– de l’avis d’une commission consultative nationale chargée d’apprécier la compétence professionnelle et la déontologie de la personne morale ou physique ;
– de la mention du numéro d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, ou à un registre équivalent, pour les personnes établies dans un autre État membre de l’Union européenne ou dans un autre des États parties à l’accord sur l’Espace économique européen.
Cette dernière précision a été introduite à l’Assemblée nationale par un amendement de la commission de la défense pour placer sur le même plan les entreprises françaises et les autres entreprises européennes.

L’Assemblée nationale a également précisé, à l’initiative de la commission des Lois, les conditions dans lesquelles le ministre de l’intérieur peut retirer l’autorisation d’exercice. Outre le cas du retrait d’agrément du dirigeant, il s’agit des cas d’insuffisance de la compétence professionnelle ou de manquement à la déontologie. La rédaction initiale du projet de loi se limitait à permettre le retrait de l’autorisation si les conditions nécessaires à son octroi n’étaient plus réunies.

Interdiction d’exercer une activité d’intelligence économique pendant une durée de trois ans suivant la cessation de certaines fonctions dans un service de l’État lié à la sécurité

Le texte proposé pour l’article 33-4 nouveau de la loi précitée vise à interdire l’exercice d’activités d’intelligence économique aux fonctionnaires de police, aux officiers ou sous-officiers de gendarmerie et aux agents des services de renseignement durant un délai de trois ans après la cessation de leurs fonctions.
Il est toutefois prévu que cette interdiction puisse être levée sur autorisation écrite du ministre compétent, l’Assemblée nationale ayant précisé que cette autorisation serait délivrée après avis de la commission de déontologie visée à l’article 87 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.

Sanctions pénales
Le projet de loi instaure des sanctions pénales à l’encontre des personnes enfreignant les dispositions régissant les activités d’intelligence économique.
Le défaut d’agrément ou d’autorisation d’exercice ainsi que le défaut d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés sont ainsi punis d’une peine de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. L’absence de transmission annuelle de la liste mise à jour des salariés d’une personne morale exerçant une activité d’intelligence économique est punie de six mois d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende. Deux peines complémentaires sont également prévues : la fermeture, soit définitive soit pour une durée pouvant aller jusqu’à cinq ans, des établissements exerçant une activité d’intelligence économique qu’elles dirigent ou qu’elles gèrent ; l’interdiction, soit définitive soit pour une durée pouvant aller jusqu’à cinq ans, d’exercer une activité d’intelligence économique.
Votre commission vous propose d’adopter cet article sans modification.
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* 4 Activités civiles de l’Etat ; activités judiciaires ; activités militaires de l’État ; alimentation, communications électroniques, audiovisuel et information ; énergie ; espace et recherche ; finances ; gestion de l’eau ; industrie ; santé ; transports.

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