analyse de l’arrêt du Conseil d’Etat du 06.11.2009

Analyse de l’arrêt du Conseil d’État du 6 novembre 2009
Commission nationale de l’informatique et des libertés – Procédure de visite des locaux
professionnels (art. 44 de la loi du 6 janvier 1978) – Compatibilité avec la protection du
droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 de la conv. EDH) – Absence, dès lors
qu’elle ne prévoit aucune information du responsable des locaux sur son droit de
s’opposer à la visite .
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Procédure de visite des locaux professionnels instituée au profit des membres de la CNIL
(art. 44 de la loi du 6 janvier 1978), dès lors qu’elle ne prévoit aucune information du
responsable des locaux sur son droit de s’opposer à la visite .
Si le droit au respect du domicile que les stipulations de l’article 8 de la convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (conv. EDH)
protègent, s’applique également, dans certaines circonstances, aux locaux professionnels où
des personnes morales exercent leurs activités, il doit être concilié avec les finalités légitimes
du contrôle, par les autorités publiques, du respect des règles qui s’imposent à ces personnes
morales dans l’exercice de leurs activités professionnelles.
Le caractère proportionné de l’ingérence que constitue la mise en oeuvre, par une autorité
publique, de ses pouvoirs de visite et de contrôle des locaux professionnels résulte de
l’existence de garanties effectives et appropriées, compte tenu, pour chaque procédure, de
l’ampleur et de la finalité de ces pouvoirs.
Il ressort des dispositions de l’article 44 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, dans sa rédaction
issue de la loi n° 2004-801 du 6 août 2004 et des articles 61 et 62 du décret n° 2005-1309 du
20 octobre 2005 pris pour son application que les membres de la Commission nationale de
l’informatique et des libertés (CNIL) et leurs agents habilités peuvent accéder à des locaux
professionnels en dehors de leurs heures normales de fonctionnement et en l’absence du
responsable du traitement de données à caractère personnel soumis au contrôle. Toute entrave
à l’exercice de ce droit de visite peut, en application des dispositions de l’article 51 de la loi du
6 janvier 1978, faire l’objet de sanctions pénales, à l’exception de l’exercice du droit
d’opposition prévu par les dispositions de son article 44. Cependant, aucune disposition ne
prévoit que le responsable du traitement soit prévenu de cette visite et puisse se faire assister
de la personne de son choix, alors que les membres de la commission peuvent accéder aux
programmes informatiques et aux données ainsi qu’en demander la transcription.
En raison tant de l’ampleur de ces pouvoirs de visite des locaux professionnels et d’accès
aux documents de toute nature qui s’y trouvent que de l’imprécision des dispositions qui
les encadrent, cette ingérence ne pourrait être regardée comme proportionnée aux buts
en vue desquelles elle a été exercée qu’à la condition d’être préalablement autorisée par
un juge. Toutefois, la faculté du responsable des locaux de s’opposer à la visite, laquelle
ne peut alors avoir lieu qu’avec l’autorisation et sous le contrôle du juge judiciaire, offre
une garantie équivalente à l’autorisation préalable du juge. Néanmoins, une telle
garantie ne présente un caractère effectif que si le responsable des locaux ou le
représentant qu’il a désigné à cette fin a été préalablement informé de son droit de
s’opposer à la visite et mis à même de l’exercer.

communiqué de la CNIL du 02.12.2009

Annulation de deux sanctions par le Conseil d’Etat :
La CNIL prend acte et réaffirme son ambition en matière de contrôle sur place –
2 décembre 2009 –
Le 6 novembre dernier, le Conseil d’Etat a décidé d’annuler deux sanctions prononcées par la
CNIL à l’encontre de sociétés effectuant de la prospection commerciale par téléphone. Ces
sanctions étaient fondées sur des constats opérés lors de contrôles sur place que le Conseil
d’Etat a jugé irréguliers.
La CNIL prend acte de ces décisions. Elle a d’ores et déjà modifié ses pratiques de
contrôle afin de se conformer aux exigences du Juge.
Ces décisions ne modifient ni les pouvoirs que la CNIL possède dans le cadre de ses contrôles
ni la politique menée depuis la modification de la loi « informatique et libertés » en 2004 : les
contrôles sur place demeurent une priorité au service des citoyens et du respect de la vie
privée.
La loi du 6 août 2004 a doté la CNIL d’un pouvoir de contrôle sur place entre 6 heures du
matin et 21 heures le soir. Les constats et manquements à la loi relevés dans le cadre de ces
contrôles peuvent la conduire à prononcer des sanctions, notamment financières, à l’encontre
des entreprises ou des administrations concernées. En 2009, la CNIL a réalisé près de 270
contrôles sur l’ensemble du territoire.
C’est sur la base de tels constats que la CNIL avait prononcé, le 14 décembre 2006, deux
sanctions financières à l’encontre des sociétés « Pro Décor » et « inter confort » qui
commercialisent des fenêtres en ayant recours à de la prospection téléphonique. Lors de ses
contrôles, la CNIL avait constaté que le droit des personnes à s’opposer à être démarchées
téléphoniquement, donc leur droit à la tranquillité, n’était pas pris en compte de manière
satisfaisante.
Le 6 novembre dernier, le Conseil d’Etat a considéré que, « en raison de l’ampleur des
pouvoirs » de contrôle de la CNIL, « cette ingérence » n’est proportionnée que si elle a été
« préalablement autorisée par un juge » ou si la personne responsable des lieux « a été
préalablement informée de son droit de s’opposer » au contrôle. Cette information préalable
n’ayant pas été réalisée, le Conseil d’état a annulé ces deux sanctions de la CNIL.
La CNIL prend acte de cette décision. Elle procède dorénavant systématiquement à
l’information des personnes faisant l’objet d’un contrôle sur place de l’ensemble des éléments
prévus à l’article 44 de la loi et notamment :
· de leur droit à s’opposer à ce contrôle ;
· dans cette hypothèse, de la possibilité pour le président de la CNIL de saisir le
président du tribunal de grande instance compétent afin que celui-ci autorise, par
ordonnance, la mission de contrôle, y compris en faisant appel à la force publique.
La CNIL affirme solennellement son intention de saisir systématiquement l’autorité judiciaire
en cas d’opposition afin de permettre la vérification de la conformité des fichiers à la loi.
Ces décisions du Conseil d’Etat ne modifient pas les pouvoirs conférés à la CNIL dans le
cadre de ses contrôles :
· possibilité de demander communication de tout document, quel qu’en soit le support,
· possibilité d’accéder aux programmes informatiques et aux données,
· possibilité d’en prendre copie ;
· possibilité de recueillir tout renseignement et toute justification utiles.
Enfin, la CNIL rappelle que la loi prévoit (article 21) que les détenteurs de fichiers « ne
peuvent s’opposer à l’action de la Commission » et « doivent prendre toutes mesures utiles
afin de faciliter sa tâche ». De surcroît, la loi dispose que le fait « d’entraver » l’action de
la CNIL en « s’opposant » à ses contrôles est constitutif d’un délit puni d’un an
d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende (article 51).
Gerard.brugues – Correspondant CNIL – correspondantcnil@informatiqueetliberte.fr
La CNIL observe que le tribunal correctionnel de Paris a condamné pour délit
d’entrave, le 29 janvier 2009, le directeur général d’une société s’étant opposé au
contrôle de la CNIL sans avoir qualité pour ce faire. Le devoir d’information désormais
imposé par les décisions du Conseil d’Etat du 6 novembre et la disposition de la loi réprimant
le délit d’entrave présentent donc certaines difficultés d’articulation que seule la loi peut
résoudre.
C’est pourquoi la CNIL a saisi le Premier Ministre et la Chancellerie afin d’envisager
une modification de la loi. Celle-ci pourrait consister à donner à la CNIL la possibilité de
se faire délivrer une autorisation du juge judiciaire préalablement à tout contrôle.
L’effet de surprise pourrait ainsi être conservé, ce qui est très important en matière de fichiers
informatiques où les preuves sont fragiles car facilement effaçables.

proposition de loi du 06.11.2009 visant à mieux garantir le droit à la vie privée

PROPOSITION DE LOI
présenté le 6 novembre 2009
visant à mieux garantir le droit à la vie privée à l’heure du numérique
Pour que le citoyen puisse devenir acteur de sa propre protection, il ne suffit pas qu’il ait été sensibilisé,
dès son plus jeune âge, aux enjeux du numérique au regard du droit à la vie privée ; encore faut-il que la
loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, dite « informatique et
libertés », offre des garanties renforcées dans ce domaine.
C’est pourquoi les articles 2 à 12 de la présente proposition de loi modifient la loi « informatique et
libertés » afin de traduire les recommandations de portée législative contenues dans le rapport
d’information parlementaire, dans le respect de la directive du 24 octobre 1995 relative à la protection des
données.
L’article 2 clarifie le statut de l’adresse IP. En effet, alors que cette adresse constitue, pour le rapport
d’information, un moyen indiscutable d’identification, fût-elle indirecte, d’un internaute, au même titre
qu’une adresse postale ou un numéro de téléphone, certaines juridictions ont récemment contesté le
caractère de donnée personnelle de l’adresse IP. La clarification opérée par l’article 2 permet ainsi
d’apporter aux données de connexion des internautes la protection de la loi « informatique et libertés ».
L’article 3 rend obligatoires les correspondants « informatique et libertés » lorsqu’une autorité publique
ou un organisme privé recourt à un traitement de données à caractère personnel et que plus de cinquante
personnes y ont directement accès ou sont chargées de sa mise en oeuvre.
L’article 4 réserve au législateur la compétence exclusive pour créer une catégorie de fichiers
nationaux de police et définir ses principales caractéristiques.
L’article 5 modifie l’article 31 de la loi « informatique et libertés » afin que la liste des traitements de
données que la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) met à la disposition du
public précise, pour chacun de ces traitements, la durée de conservation des données.
L’article 6 réécrit une grande partie de l’article 32 de la loi « informatique et libertés » portant sur les
obligations d’information du responsable du traitement. Il prévoit en premier lieu que le responsable du
traitement doit délivrer, avant tout traitement de données, une information spécifique, claire et accessible
qui devra désormais porter sur :
– la durée de conservation des données ;
– la possibilité pour la personne concernée d’exercer ses droits de suppression, d’accès et de rectification
par voie électronique, dès lors que le responsable du traitement dispose d’un site Internet.
En second lieu, l’article 6 crée une obligation pour le responsable du traitement disposant d’un site
Internet d’y créer une rubrique spécifique, claire, accessible et permanente reprenant les mentions
obligatoires prévues au I de l’article 32 complété comme indiqué précédemment.
L’article 7 précise l’obligation de sécurisation des données incombant au responsable du traitement et
crée une obligation de notification à la CNIL des failles de sécurité.
L’article 8 facilite l’exercice du droit d’opposition. Il substitue au terme « opposition », visiblement mal
compris, celui, plus explicite, de « suppression » et dispose que ce droit de suppression s’exerce « sans
frais ». En outre, il réécrit l’article 38 relatif au droit d’opposition pour bien distinguer le droit
d’opposition commerciale, qui s’exerce avant tout traitement ou, en cas de collecte indirecte, avant
toute communication des données, et le droit de suppression des données qui s’exerce, par définition,
après.
correspondantcnil@informatiqueetliberte.fr 2
L’article 9, outre des coordinations avec l’article 32 de la loi « informatique et libertés », précise
l’obligation pour le responsable du traitement interrogé au titre du droit d’accès d’indiquer l’origine de
la donnée. Cette indication permet en effet à la personne objet du traitement de remonter jusqu’au
responsable du traitement détenteur du fichier d’origine et d’exercer éventuellement auprès de lui ses
droits d’accès, de rectification ou d’opposition.
L’article 10 rend publiques les audiences de la formation restreinte de la CNIL afin de tirer les
conséquences d’une ordonnance du Conseil d’État du 19 février 2008 qui reconnaît son caractère
juridictionnel.
L’article 11 rend plus aisée la publicité des sanctions les plus graves prononcées par la CNIL, publicité
aujourd’hui conditionnée à la « mauvaise foi du responsable du traitement ». L’article supprime cette
condition.
L’article 12 renforce les pouvoirs de sanction de la CNIL. En effet, l’article 47 de la loi «informatique et
libertés » limite la sanction financière à 150 000 euros, ou 300 000 euros en cas de manquement réitéré
dans les cinq années, à condition de ne pas excéder 5 % du chiffre d’affaires hors taxes du dernier exercice
clos.
Ces montants seraient portés respectivement à 300 000 et 600 000 euros, ce dernier montant
correspondant au niveau maximum de sanction susceptible d’être prononcé par l’agence espagnole de
protection des données.
Les auteurs de la proposition de loi estiment que ce relèvement du plafond légal incitera la CNIL à faire
preuve d’une plus grande fermeté, à l’image de l’agence espagnole qui, sur la seule année 2008, a infligé
des sanctions d’un montant total de 22,6 millions d’euros alors que la formation restreinte de la CNIL,
depuis sa création en 2005, a, pour sa part, prononcé des sanctions dont le montant cumulé ne s’élève qu’à
520 400 euros.
L’article 13 renforce les possibilités d’actions juridictionnelles de la CNIL et des personnes en cas de
méconnaissance, par un responsable du traitement, des dispositions de la loi «informatique et libertés ».
Le texte complète ces dispositions afin que la CNIL puisse également présenter des observations devant
les juridictions d’office ou à la demande des parties et précise que les observations écrites ne pourront
être frappées d’irrecevabilité par les juridictions même quand la procédure est orale. Par ailleurs, sur le
modèle de ce qui existe désormais en droit de la consommation, il permet à toute personne s’estimant
lésée par la nonapplication de la loi « informatique et libertés» de faire valoir ses droits devant la
juridiction civile où il demeure.
L’article 14 prévoit l’entrée en vigueur de la loi six mois à compter de sa publication afin de laisser le
temps aux entreprises et administrations de s’adapter aux nouvelles dispositions.
correspondantcnil@informatiqueetliberte.fr 3
Au total, il convient de noter que plusieurs mesures de la présente proposition de loi permettent
de donner une plus grande effectivité au droit à l’oubli numérique, évoqué dans le rapport
d’information:
– l’information spécifique, claire et accessible donnée aux personnes, avant tout traitement,
mais également de manière permanente, sur le site Internet du responsable du traitement, de la
durée de conservation des données ;
– la possibilité de demander à la CNIL, pour les traitements déclarés auprès d’elle, la durée de
conservation des données ;
– l’exercice plus facile du droit d’opposition, renommé, pour plus de clarté, droit à la
suppression des données.
– la possibilité de saisir plus facilement et plus efficacement qu’aujourd’hui les juridictions
civiles en cas d’impossibilité pour les personnes d’exercer leur droit à la suppression des
données.
De même, deux mesures de la proposition garantissent une meilleure traçabilité des transferts
de données et permettent de lutter contre leur dissémination :
– l’information spécifique, claire et accessible donnée aux personnes, avant tout traitement mais
également de manière permanente, sur le site Internet du responsable du traitement, des
«destinataires ou catégories de destinataires des données » ;
– la possibilité de connaître, au titre du droit d’accès, l’origine de la donnée personnelle, alors que
n’est actuellement prévue que la communication des informations disponibles quant à cette
origine.

l’utilisation de l’image des personnes

L’utilisation de l’image des personnes / CNIL
28/03/2005 – Internet
Parce que l’image d’une personne est une donnée à caractère personnel, les principes de la loi « informatique et libertés » s’appliquent. La diffusion à partir d’un site web, par exemple, de l’image ou de la vidéo d’une personne doit se faire dans le respect des principes protecteurs de la loi du 6 janvier 1978 modifiée. Ces principes rejoignent les garanties issues du droit à l’image.
D’une manière générale, la reproduction et la diffusion de l’image ou la vidéo d’une personne doivent respecter les principes issus du droit à l’image et du droit à la vie privée.
Les principes issus du droit à l’image
Le droit à l’image permet à toute personne de s’opposer – quelle que soit la nature du support utilisé – à la reproduction et à la diffusion, sans son autorisation expresse, de son image. L’autorisation de la captation ou de la diffusion de l’image d’une personne doit être expresse et suffisamment précise quant aux modalités de l’utilisation de l’image (pour quelle finalité l’autorisation a-t-elle été donnée, quelle sera la durée de l’utilisation de cette image ?). Dans le cas d’images prises dans les lieux publics, seule l’autorisation des personnes qui sont isolées et reconnaissables est nécessaire. La diffusion, à partir d’un site web, de l’image ou de la vidéo d’une personne doit respecter ces principes. Le non-respect de cette obligation est sanctionné par l’article 226-1 du code pénal qui prévoit un an d’emprisonnement et 45 000 € d’amende. Pour autant, lorsque la capture de l’image d’une personne a été accomplie au vu et au su de l’intéressée sans qu’elle s’y soit opposée alors qu’elle était en mesure de le faire, le consentement de celle-ci est présumé.
La protection de la vie privée
L’article 226-1 du code pénal punit d’un an d’emprisonnement et 45 000 € d’amende le fait de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui en fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé. Pour autant, lorsque la capture de l’image d’une personne a été accomplie au vu et au su de l’intéressée sans qu’elle s’y soit opposée alors qu’elle était en mesure de le faire, le consentement de celle-ci est présumé. Par ailleurs, l’article 226-8 du code pénal punit d’un an emprisonnement et de 15 000€ d’amende le fait de publier, par quelque voie que ce soit, le montage réalisé avec l’image d’une personne sans son consentement, s’il n’apparaît pas à l’évidence qu’il s’agit d’un montage ou s’il n’en est pas expressément fait mention. La loi « informatique et libertés » vient compléter les garanties apportées par le droit à l’image et le droit à la vie privée.
Les principes de la loi « informatique et libertés »
Dès lors qu’elle se rapporte à une personne identifiée ou identifiable, l’image d’une personne est une donnée à caractère personnel. Le traitement informatique de cette donnée (numérisation, diffusion à partit d’un site web, etc.) doit s’effectuer dans le respect de la loi « informatique et libertés ». On relèvera que la loi « informatique et libertés » ne s’applique pas pour l’exercice d’activités purement personnelles ou domestiques. A titre d’exemple, la photographie d’un parent ou d’un ami par un appareil photographique numérique ou par un téléphone portable nouvelle génération et la diffusion de cette image par courrier électronique, par MMS à un nombre limité de correspondants ou par l’intermédiaire d’un site web dont l’accès est restreint, ne rentrent pas dans le champ de compétence de la CNIL. De la même façon, la photographie et la publication de photographies de personnes identifiables aux seules fins de journalisme ou d’expression artistique ne sont pas soumises aux principales dispositions de la loi du 6 janvier 1978 modifiée dans la seule mesure où ces exceptions s’avèrent nécessaires pour concilier le droit à la vie privée avec les règles régissant la liberté d’expression. La loi « informatique et libertés » s’applique dans tous les autres cas (diffusion de l’image d’une personne par l’intermédiaire d’un site web ouvert au public par exemple) et conduit le responsable du traitement à informer les personnes dont les images sont utilisées de son identité, de la finalité du traitement (diffusion de son image sur un intranet, sur internet, etc.), des personnes destinataires des images et de l’existence d’un droit d’accès et de rectification. Enfin, l’article 38 de la loi reconnaît à toute personne physique le droit de s’opposer, pour des motifs légitimes, à ce que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement. Ainsi, une personne qui contesterait, par exemple, la diffusion de son image par un site web pourrait s’adresser soit au juge en s’appuyant sur les principes du droit à l’image (obligation de recueil du consentement), soit à la CNIL, après avoir, en application du droit d’opposition, demandé sans succès l’arrêt de cette diffusion au responsable du site. Enfin, on doit relever que la diffusion à partir d’un site web ouvert au public de données à caractère personnel (le nom d’une personne ou son image) constitue un traitement automatisé de données à caractère personnel et est soumise à l’obligation de déclaration prévue à l’article 22 de la loi.

PRISE DE PHOTOS :

Suivant Dina TOPEZA, Avocat au Barreau de PARIS :

« L’article 9 du CODE CIVIL prévoit que toute personne a droit au respect de sa vie privée… et l’article 8 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales précise que ce droit s’étend à sa vie familiale, à son domicile ou à sa correspondance. Des sanctions pénales sont prévues (article 226-1 du CODE PENAL) lorsque l’atteinte est volontaire et que le contrevenant « fixe, enregistre ou transmet, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé ».

Pour utiliser des photos ou des films à des fins autres que celles d’albums de famille, il faut avoir à l’esprit les principes suivants :

>> Toute personne a sur son image et l’utilisation qui en est faite un droit exclusif qui l’autorise à s’opposer à sa diffusion sans son autorisation expresse et spéciale. Cela implique que la reproduction de photos ou de films pris dans des lieux privés sans le consentement de ceux qui sont pris soit interdite. Ainsi a t-il été jugé que la diffusion de l’image d’une personne sur son lieu de travail sans que celle-ci l’ait autorisée est illicite.

>> On considère la reproduction de l’image de personnes privées autorisée par celles-ci, lorsqu’il s’agit de photographies de groupe ou d’une scène de rue et que ces photos ont été réalisées dans un lieu public. Encore faut-il que l’on ne puisse pas vous reprocher une « individualisation ou un cadrage sur un élément ». S’il y a individualisation d’un ou de plusieurs personnages ou un cadrage sur une maison par exemple, sans que la ou les personnes individualisées ou que le propriétaire de la maison aient donné leur consentement, il y a faute de votre part. La personne prise en photo ne doit pas en constituer le sujet principal, ni être normalement identifiable par ses proches ou par tout individu.

>> Si vous avez été témoin d’un événement d’actualité, vous pouvez proposer votre photo ou votre film, dès lors que la reproduction ne dépasse pas le cadre de l’information. A la condition que le cliché ou le film ne portent pas atteinte à la vie privée des personnes photographiées et n’aient pas été réalisés en fraude de leurs droits.

Enfin, sont aussi répréhensibles, la manipulation de photo ou de film, les trucages, si ceux-ci portent atteinte à la vie privée. Ceci est valable même si la photo a été prise dans un lieu public.

Pour éviter tout problème, il faut obtenir le consentement écrit des personnes ou s’assurer qu’il ne puisse pas être reproché la diffusion de la photo ou du film. »

PRISE DE PHOTOS PAR DES DETECTIVES :

En principe un détective ne peut pas prendre de photos d’une personne sans son consentement écrit. S’il le fait il se met en infraction et encoure une condamnation pour violation du droit à l’image et/ou pour violation de la vie privée. Toute preuve qui aurait été collectée par un moyen illicite ou déloyal est rejetée par les tribunaux. Il est donc inutile pour un détective de prendre des photos de personnes dans l’intimité de leur vie privée, sous peine de poursuites et du rejet de son témoignage. Un rapport ou un témoignage écrit a plus de valeur qu’une photo, sauf en matière pénale ou tous les éléments de preuves sont acceptés pour prouver la commission d’un crime ou d’un délit, mais cela n’empêche pas la personne photographiée de se retourner contre le détective pour violation du droit à l’image. Les seules photos qu’un détective peut remettre à son client doivent être prises dans un lieu public et sans individualisation, sauf sur autorisation expresse des personnes photographiées et des occupants d’un lieu privé. A ce titre des photos d’une propriété privée sans le consentement de son occupant sont aussi interdites.

jurisprudences sur éléments de preuves recueillis par des détectives

MARDI 1 DECEMBRE 2009
PREUVE – DETECTIVE PRIVE

Sur le site de la Cour de cassation : Les éléments de preuve recueillis par un détective privé dans la jurisprudence des cours d’appel

Ce panorama a pour objet de présenter la jurisprudence récente des cours d’appel auxquelles ont été soumis des éléments de preuve recueillis par un détective privé.

Si le contentieux du divorce semble le terrain privilégié de ce mode de preuve, de nombreux arrêts attestent du recours à ce procédé dans le contentieux économique et social.

La licéité de la preuve est appréciée non seulement sur le fondement de l’article 9 du code civil, mais encore sur celui de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le juge opérant alors un contrôle de nécessité et de proportionnalité de l’atteinte portée.

COURS ET TRIBUNAUX
TITRES ET SOMMAIRES D’ARRÊTS
Les éléments de preuve recueillis par un détective privé dans la jurisprudence des cours d’appel
Divorce, séparation de corps 1605-1606-1607- 1608

Concurrence déloyale ou illicite 1609-1611

Contrat de travail, rupture 1610-1612-
1613

Ce panorama a pour objet de présenter la jurisprudence récente des cours d’appel (1)
auxquelles ont été soumis des éléments de preuve recueillis par un détective privé.
Si le contentieux du divorce semble le terrain privilégié de ce mode de preuve, de nombreux arrêts attestent du recours à ce procédé dans le contentieux économique et social.
La licéité de la preuve est appréciée non seulement sur le fondement de l’article 9 du code civil, mais encore sur celui de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le juge opérant alors un contrôle de nécessité et de proportionnalité de l’atteinte portée.
I – En matière de divorce, de la liberté de la preuve au contrôle de nécessité et de proportionnalité au regard des intérêts antinomiques en présence
Les règles de preuve en matière de divorce sont encadrées par les articles 259 à 259-3 du code civil. « Tout mode de preuve » est admis, sous réserve des éléments de preuve obtenus par « violence ou fraude » et des « constats dressé à la demande d’un époux (…) s’il y a eu violation du domicile ou atteinte illicite à l’intimité de la vie privée ».
L’objet de la preuve en matière de divorce parait justifier l’emploi de moyens d’investigation qui, dans d’autres contentieux, pourraient être qualifiés d’attentatoires à la vie privée. Ainsi, dans les arrêts cités en matière de divorce, les juridictions du fond, contraintes par la nature d’un contentieux par essence lié à la vie privée et tenues par des règles d’admission de la preuve assez larges, n’ont pas retenu d’atteinte à la vie privée.
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N°1605

DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS
Preuve – Moyens de preuve – Admissibilité – Exclusion – Cas – Atteinte à l’intimité de la vie privée – Caractérisation – Défaut – Constatations objectives dans un lieu public.
Dans le cadre d’un divorce, le recours à un détective privé qui n’empiète pas sur la vie privée de la personne surveillée et se limite à des constatations objectives sur des faits se déroulant dans un lieu public est admis au nom du principe de liberté de la preuve.
CA Versailles, 5 juin 2007 – RG n° 05/08465.
Mme Courcelle, Pte. – Mmes Le Restif de la Motte Collas et Biondi, conseillères.
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N°1606

DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS
Preuve – Moyens de preuve – Admissibilité – Exclusion – Cas – Atteinte à l’intimité de la vie privée – Caractérisation – Défaut – Constatations dans un lieu public.
Dans le cadre d’un divorce, les constatations faites dans l’espace public par un détective privé ne constituent ni une violation du domicile de la personne surveillée ou de celle avec laquelle elle entretient des relations, ni une violation de leur intimité.
Arrêt n° 1 :
CA Paris, 6 septembre 2007 – RG n° 03/34138.
Mme Robineau, Pte. – Mmes Feltz et Montpied, conseillères.
Arrêt n° 2 :
CA Versailles, 30 septembre 2008 – RG n° 07/07605.
Mme Courcelle, Pte. – Mmes Favereau et Biondi, conseillères.
Arrêt n° 3 :
CA Douai, 28 février 2008 – RG n° 06/05620.
M. Vergne, Pt. – MM. Anssens et Maimone, conseillers.
Arrêt n° 4 :
CA Rennes, 9 juin 2008 – RG n° 07/03161.
M. Taillefer, Pt. – Mmes Pigeau et Durand, conseillères.
Arrêt n° 5 :
CA Toulouse, 31 janvier 2006 – RG n° 05/01973.
M. Tremoureux, Pt. – Mme Leclerc d’Orleac et M. Bardout, conseillers.
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N°1607

DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS
Preuve – Moyens de preuve – Admissibilité – Exclusion – Cas – Atteinte à l’intimité de la vie privée – Caractérisation – Défaut – Constatations dans des conditions régulières.
Dans le cadre d’un divorce, dont les griefs invoqués touchent nécessairement à la vie privée, le rapport d’un détective privé rédigé dans des conditions régulières qui permettent la contestation est assimilé à une attestation émanant d’une personne au service d’une partie, et les constatations de l’enquêteur sur l’attitude intime du couple non corroborées par des photographies ne décrédibilisent pas ce rapport.
CA Versailles, 3 octobre 2006 – RG n° 04/07808.
Mme Courcelle, Pte. – Mmes Dubois et Le Restif de la Motte Collas, conseillères.
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N°1608

DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS
Preuve – Moyens de preuve – Admissibilité – Exclusion – Cas – Atteinte à l’intimité de la vie privée – Caractérisation – Défaut – Proportionnalité au but recherché.
Dans le cadre d’un divorce, les constatations faites dans l’espace public par un détective privé ne constituent pas une atteinte à l’intimité de la vie privée et ne sont pas disproportionnées par rapport à l’établissement d’une violation de ses obligations conjugales par l’époux.
Arrêt n° 1 :
CA Amiens, 22 novembre 2006 – RG n° 05/05178.
M. Laylavoix, Pt. – Mme Lorphelin et M. Gohon-Mandin, conseillers.
Arrêt n° 2 :
CA Versailles, 21 novembre 2006 – RG n° 05/05631.
Mme Courcelle, Pte. – Mmes Dubois et Le Restif de la Motte Collas, conseillères.
À rapprocher :
2e Civ., 3 juin 2004, Bull. 2004, II, n° 73 (cassation), et l’arrêt cité.
Sur le contrôle de nécessité et de proportionnalité sur le fondement de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, à rapprocher :
– CEDH, 12 février 2007, X… c/ France, requête n° 7508/02 ;
– 1re Civ., 16 octobre 2008, Bull. 2008, I, n° 230.
II – En matière économique et sociale, de la liberté de la preuve à la preuve illicite par principe
Dans les conflits économiques ou sociaux, plus distants de la sphère privée, la surveillance des activités extraprofessionnelles d’une personne peut, en tant que telle, paraître disproportionnée au regard du but recherché, et ce moyen de preuve être écarté du fait de son irrégularité.
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N°1609

CONCURRENCE DÉLOYALE OU ILLICITE
Concurrence déloyale – Clause de non-concurrence – Preuve – Applications diverses.
Dans un contentieux de concurrence déloyale, les investigations menées par un détective privé qui ne concernent que les aspects de la vie professionnelle de la personne surveillée sont accueillies au nom de la liberté de la preuve de la violation d’une clause de non-concurrence.
CA Chambéry, 20 mai 2008 – RG n° 07/02162.
Mme Batut, Pte. – Mme Broutechoux et M. Grozinger, conseillers.
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N°1610

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE
Licenciement – Licenciement disciplinaire – Faute du salarié – Preuve – Moyen de preuve – Procédés de surveillance – Validité – Conditions – Collecte de renseignements inutile à la motivation d’un licenciement.
Dans le cadre d’un licenciement, ne porte pas atteinte à la vie privée du salarié le rapport d’un détective qui ne peut être assimilé à une filature et ne constitue qu’une simple collecte de renseignements n’ayant pas servi à motiver le licenciement.
CA Colmar, 14 avril 2009 – RG n° 08/01993.
M. Adam, Pt. – Mme Wolf et M. Schilli conseillers.
À rapprocher :
Soc., 4 février 1998, Bull. 1998, V, n° 64 (cassation), et le premier arrêt cité.
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N°1611

CONCURRENCE DÉLOYALE OU ILLICITE
Concurrence déloyale – Preuve – Limites – Atteinte au respect de la vie privée – Caractérisation – Cas – Disproportion au but recherché – Applications diverses.
Dans un contentieux de concurrence déloyale, est disproportionnée par rapport à la défense des intérêts en cause l’atteinte au respect de la vie privée constituée par la production de compte-rendus de filatures réalisées à l’insu de la personne et faisant état de ses activités personnelles.
CA Orléans, 25 octobre 2007 – RG n° 05/00145
M. Remery, Pt. – Mme Magdeleine et M. Garnier, conseillers.
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N°1612

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE
Licenciement – Licenciement disciplinaire – Faute du salarié – Preuve – Moyen de preuve – Procédés de surveillance – Validité – Exclusion – Cas – Disproportion au but recherché – Applications diverses.
Une filature organisée par l’employeur pour contrôler et surveiller l’activité d’un salarié après son temps de travail ou dans ses activités personnelles constitue un moyen de preuve illicite dès lors qu’elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de celui-ci, insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l’employeur.
Arrêt n° 1 :
CA Poitiers, 5 novembre 2008 – RG n° 07/00048.
M. Costant, Pt. – Mme Pichot et M. Salles de Saint-Paul, conseillers.
Arrêt n° 2 :
CA Grenoble, 16 mars 2009 – RG n° 08/00680.
M. Gallice, Pt. – MM. Vigny et Combes, conseillers.
Arrêt n° 3 :
CA Paris, 11 avril 2008 – RG n° 06/11057.
Mme Froment, Pt. – Mmes Thevenot et Cantat, conseillères.
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N°1613

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE
Licenciement – Licenciement disciplinaire – Faute du salarié – Preuve – Moyen de preuve – Procédés de surveillance – Validité – Exclusion – Cas – Disproportion au but recherché – Applications diverses.
Une filature organisée par l’employeur pour contrôler et surveiller l’activité d’un salarié constitue un moyen de preuve illicite dès lors qu’elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de ce dernier, insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l’employeur.
Arrêt n° 1 :
CA Orléans, 4 novembre 2008 – RG n° 08/01589.
M. Velly, Pt. – MM. Lebrun et Paffenhoff, conseillers.
Arrêt n° 2 :
CA Versailles, 2 octobre 2008 – RG n° 07/03708.
Mme Minini, Pte. – Mmes Rouaud-Folliard et Ollat, conseillères.
Arrêt n° 3 :
CA Aix-en-Provence, 6 décembre 2007- RG n° 07/20700.
M. Mucchielli, Pt. – Mme Berti et M. Ruff, conseillers.
À rapprocher :
– Soc., 23 novembre 2005, Bull. 2005, V, n° 333 (cassation) ;
– Soc., 18 mars 2008, Bull. 2008, V, n° 64 (cassation), et l’arrêt cité.
1. Le panorama est réalisé grâce à l’exploitation de la base de données JURICA. Critères saisis : détective privé/vie privée. Décisions pertinentes retenues afin de mener l’étude en question : 18.

l’adultère est-il encore une cause de divorce ?

L’adultère est-il encore une cause de divorce ?
Par Caroline Fontaine, Avocat

lien : http://www.village-justice.com/articles/adultere-encore-cause-divorce,7885.html?utm_source=Village+Bulletin&utm_medium=email&utm_campaign=Bulletin+du+Village+de+la+Justice+451&utm_content=CabinetBlanc%40wanadoo.fr

Bien souvent, l’évolution durable des moeurs précède et induit les évolutions législatives.
Après trois réformes de la procédure de divorce en 30 ans, quelle est, aujourd’hui, la position de la loi par rapport à l’adultère ?
Le Code Pénal napoléonien de 1810 pénalisait l’adultère de la femme et le réprimait d’une peine d’emprisonnement.
La motivation essentielle de ce texte, sans entrer dans le débat plus philosophique relatif au fondement de la société judéo-chrétienne, et à la place de la femme, était d’assurer la sécurité de la filiation légitime.
Ce régime a perduré jusqu’en 1975, date à laquelle sont intervenues plusieurs lois d’inspiration libérale qui ont apporté d’importants changements à la société.
Alors qu’étaient votées la loi sur l’interruption volontaire de grossesse et celle instituant la majorité à 18 ans, la réforme du divorce de 1975 est marquée, par l’apparition du divorce par consentement mutuel et la dépénalisation de l’adultère.
Le divorce a, une nouvelle fois, fait l’objet de réformes en 1993, puis en 2004.
Augmentation croissante du nombre de divorces, admission sociale du concubinage, création du PACS, institution d’une totale égalité entre les enfants nés du mariage et les enfants nés hors mariage, familles recomposées, fiabilité des tests génétiques….. les moeurs, à l’évidence, ont évolué depuis 30 ans, allant de manière générale, dans le sens d’une égalité des personnes quelque soit leur situation maritale et familiale.
L’adultère, au sens légal du terme, est une notion propre au mariage : il n’existe pas dans les autres formes de vie commune.
Pour autant, le législateur, s’il a progressivement desserré l’étau punitif à l’encontre de l’adultère, n’a pas souhaité abandonner cette notion dans le cadre de la dernière réforme du divorce, applicable depuis 2005.
L’article 212 du code civil dispose « les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance ».
L’article 242 du code civil , (modifié par la loi N°2004-439 du 26 mai 2004) :« le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »
La loi pose donc toujours le principe de fidélité dans le mariage, mais n’institue plus l’adultère comme cause automatique et toujours suffisante pour prononcer le divorce.
Il appartient au juge d’évaluer, cas par cas, si l’adultère revêt un caractère suffisamment fautif pour que le divorce soit prononcé, et si celui à qui on le reproche ne peut pas invoquer les circonstances afin de lui ôter son caractère de gravité .
La question se pose notamment lorsque l’adultère est commis par l’un ou l’autre pendant la période de séparation qui précède le prononcé du divorce, en particulier entre l’ordonnance de non conciliation et le jugement de divorce, les époux étant toujours légalement tenus par les devoirs du mariage.
On peut donc conclure que l’adultère reste toujours une des fautes pouvant entrainer le prononcé du divorce aux torts exclusifs de celui qui s’en rend fautif, mais le pouvoir d’appréciation des juges, rend le débat judiciaire utile, voire nécessaire.
Caroline FONTAINE, Avocat à Aix en Provence
Définition, statistique, historique…..sur WIKIPEDIA :
http://fr.wikipedia.org/wiki/Adult%…
D’autres articles de Caroline Fontaine sur : http://www.avocat-aix-en-provence.eu

nouvelles technologies de l’information

la pose de balise GPS ou l’utilisation de caméras cachées sont soumis à des règles strictes.
il n’est pas question pour un enquêteur privé d’enfreindre la loi en la matière, car une balise posée sur un véhicule à l’insu de son utilisateur, qui est aussi considéré comme une propriété privée, est réprimé par la Loi, seuls les services officiels ont le pouvoir d’utiliser ce système sous le contrôle d’un juge.
filmer quelqu’un à son insu et sans son autorisation est aussi réprimé par la loi.
les nouvelles technologies de surveillance doivent être considérées avec précaution au regard de la Loi, et les détectives sont plus souvent contactés pour les détecter et non pour les utiliser.
seuls un savoir-faire ou une technicité appropriée peut permettre à un détective d’enquêter sans avoir à enfreindre la Loi.

L’utilisation de l’image des personnes / CNIL

28.03.2005 – Internet.

Parce que l’image d’une personne est une donnée à caractère personnel, les principes de la loi « informatique et libertés » s’appliquent. La diffusion à partir d’un site web, par exemple, de l’image ou de la vidéo d’une personne doit se faire dans le respect des principes protecteurs de la loi du 6 janvier 1978 modifiée. Ces principes rejoignent les garanties issues du droit à l’image.
D’une manière générale, la reproduction et la diffusion de l’image ou la vidéo d’une personne doivent respecter les principes issus du droit à l’image et du droit à la vie privée.
Les principes issus du droit à l’image
Le droit à l’image permet à toute personne de s’opposer – quelle que soit la nature du support utilisé – à la reproduction et à la diffusion, sans son autorisation expresse, de son image. L’autorisation de la captation ou de la diffusion de l’image d’une personne doit être expresse et suffisamment précise quant aux modalités de l’utilisation de l’image (pour quelle finalité l’autorisation a-t-elle été donnée, quelle sera la durée de l’utilisation de cette image ?). Dans le cas d’images prises dans les lieux publics, seule l’autorisation des personnes qui sont isolées et reconnaissables est nécessaire. La diffusion, à partir d’un site web, de l’image ou de la vidéo d’une personne doit respecter ces principes. Le non-respect de cette obligation est sanctionné par l’article 226-1 du code pénal qui prévoit un an d’emprisonnement et 45 000 € d’amende. Pour autant, lorsque la capture de l’image d’une personne a été accomplie au vu et au su de l’intéressée sans qu’elle s’y soit opposée alors qu’elle était en mesure de le faire, le consentement de celle-ci est présumé.
La protection de la vie privée
L’article 226-1 du code pénal punit d’un an d’emprisonnement et 45 000 € d’amende le fait de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui en fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé. Pour autant, lorsque la capture de l’image d’une personne a été accomplie au vu et au su de l’intéressée sans qu’elle s’y soit opposée alors qu’elle était en mesure de le faire, le consentement de celle-ci est présumé. Par ailleurs, l’article 226-8 du code pénal punit d’un an emprisonnement et de 15 000€ d’amende le fait de publier, par quelque voie que ce soit, le montage réalisé avec l’image d’une personne sans son consentement, s’il n’apparaît pas à l’évidence qu’il s’agit d’un montage ou s’il n’en est pas expressément fait mention. La loi « informatique et libertés » vient compléter les garanties apportées par le droit à l’image et le droit à la vie privée.
Les principes de la loi « informatique et libertés »
Dès lors qu’elle se rapporte à une personne identifiée ou identifiable, l’image d’une personne est une donnée à caractère personnel. Le traitement informatique de cette donnée (numérisation, diffusion à partit d’un site web, etc.) doit s’effectuer dans le respect de la loi « informatique et libertés ». On relèvera que la loi « informatique et libertés » ne s’applique pas pour l’exercice d’activités purement personnelles ou domestiques. A titre d’exemple, la photographie d’un parent ou d’un ami par un appareil photographique numérique ou par un téléphone portable nouvelle génération et la diffusion de cette image par courrier électronique, par MMS à un nombre limité de correspondants ou par l’intermédiaire d’un site web dont l’accès est restreint, ne rentrent pas dans le champ de compétence de la CNIL. De la même façon, la photographie et la publication de photographies de personnes identifiables aux seules fins de journalisme ou d’expression artistique ne sont pas soumises aux principales dispositions de la loi du 6 janvier 1978 modifiée dans la seule mesure où ces exceptions s’avèrent nécessaires pour concilier le droit à la vie privée avec les règles régissant la liberté d’expression. La loi « informatique et libertés » s’applique dans tous les autres cas (diffusion de l’image d’une personne par l’intermédiaire d’un site web ouvert au public par exemple) et conduit le responsable du traitement à informer les personnes dont les images sont utilisées de son identité, de la finalité du traitement (diffusion de son image sur un intranet, sur internet, etc.), des personnes destinataires des images et de l’existence d’un droit d’accès et de rectification. Enfin, l’article 38 de la loi reconnaît à toute personne physique le droit de s’opposer, pour des motifs légitimes, à ce que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement. Ainsi, une personne qui contesterait, par exemple, la diffusion de son image par un site web pourrait s’adresser soit au juge en s’appuyant sur les principes du droit à l’image (obligation de recueil du consentement), soit à la CNIL, après avoir, en application du droit d’opposition, demandé sans succès l’arrêt de cette diffusion au responsable du site. Enfin, on doit relever que la diffusion à partir d’un site web ouvert au public de données à caractère personnel (le nom d’une personne ou son image) constitue un traitement automatisé de données à caractère personnel et est soumise à l’obligation de déclaration prévue à l’article 22 de la Loi.

ATTEINTE A LA VIE PRIVEE :

L’article 9 du CODE CIVIL indique : « Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les Juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi prescrire toutes mesures telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée; ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé. »

L’article 226-1 du CODE PENAL précise : « Est puni d’un an d’emprisonnement et de 300.000 F d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui :
1° – En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel;
2° – En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé.
Lorsque les actes mentionnés au présent article ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés, alors qu’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé. »

Une Agence de Recherche Privée a été fermée 1 an par décision de Justice pour avoir simplement conseillé et vendu à une cliente, du matériel permettant des écoutes téléphoniques (RENNES 01/96 – CASSATION 03/98). Il s’agit de complicité de violation de la vie privée, alors même que l’agent de recherche privée n’avait ni posé ni pratiqué les écoutes.

L’article 226-7 du CODE PENAL précise aussi : « Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement dans les conditions prévues par l’article 121-2, des infractions définies à la présente section…
Les peines encourues par les personnes morales sont :
1° – L’amende suivant les modalités prévues par l’article 131-38;
2° – L’interdiction, à titre définitif ou pour une durée de 5 ans au plus, d’exercer directement ou indirectement l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise.
3° – L’affichage ou la diffusion de la décision prononcée, dans les conditions prévues par l’article 131-35.

PRISE DE PHOTOS :

Suivant Dina TOPEZA, Avocat au Barreau de PARIS :

« L’article 9 du CODE CIVIL prévoit que toute personne a droit au respect de sa vie privée… et l’article 8 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales précise que ce droit s’étend à sa vie familiale, à son domicile ou à sa correspondance. Des sanctions pénales sont prévues (article 226-1 du CODE PENAL) lorsque l’atteinte est volontaire et que le contrevenant « fixe, enregistre ou transmet, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé ».

Pour utiliser des photos ou des films à des fins autres que celles d’albums de famille, il faut avoir à l’esprit les principes suivants :

>> Toute personne a sur son image et l’utilisation qui en est faite un droit exclusif qui l’autorise à s’opposer à sa diffusion sans son autorisation expresse et spéciale. Cela implique que la reproduction de photos ou de films pris dans des lieux privés sans le consentement de ceux qui sont pris soit interdite. Ainsi a t-il été jugé que la diffusion de l’image d’une personne sur son lieu de travail sans que celle-ci l’ait autorisée est illicite.

>> On considère la reproduction de l’image de personnes privées autorisée par celles-ci, lorsqu’il s’agit de photographies de groupe ou d’une scène de rue et que ces photos ont été réalisées dans un lieu public. Encore faut-il que l’on ne puisse pas vous reprocher une « individualisation ou un cadrage sur un élément ». S’il y a individualisation d’un ou de plusieurs personnages ou un cadrage sur une maison par exemple, sans que la ou les personnes individualisées ou que le propriétaire de la maison aient donné leur consentement, il y a faute de votre part. La personne prise en photo ne doit pas en constituer le sujet principal, ni être normalement identifiable par ses proches ou par tout individu.

>> Si vous avez été témoin d’un événement d’actualité, vous pouvez proposer votre photo ou votre film, dès lors que la reproduction ne dépasse pas le cadre de l’information. A la condition que le cliché ou le film ne portent pas atteinte à la vie privée des personnes photographiées et n’aient pas été réalisés en fraude de leurs droits.

Enfin, sont aussi répréhensibles, la manipulation de photo ou de film, les trucages, si ceux-ci portent atteinte à la vie privée. Ceci est valable même si la photo a été prise dans un lieu public.

Pour éviter tout problème, il faut obtenir le consentement écrit des personnes ou s’assurer qu’il ne puisse pas être reproché la diffusion de la photo ou du film. »

ETAT DE LA REGLEMENTATION FRANCAISE CONCERNANT LA SURVEILLANCE DES SALARIES AU TRAVAIL :

« L’employeur a le droit de surveiller l’activité de ses salariés pendant leur temps de travail. Mais l’emploi de procédés de surveillance clandestins est illicite ».

Le développement des nouvelles technologies de l’information et de la communication au sein des entreprises a relancé le débat sur la surveillance des salariés au travail. Quels sont les droits de l’employeur ? et ceux des intéressés ?

Pas de contrôle à l’insu des salariés.

Si le droit de contrôler les salariés sur leur lieu et pendant leurs temps de travail fait partie des prérogatives reconnues à l’employeur, il ne doit pas pour autant porter atteinte aux droits fondamentaux de la personne : respect de le vie privée, secret des correspondances, etc…

Il s’ensuit que la mise en place de moyens de contrôle, quels qu’ils soient, doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Les juges considèrent que la mise en place d’un système d’enregistrement des conversations téléphoniques peut, par exemple, être justifié par la nécessité pour l’entreprise de rapporter la preuve des transactions qu’elle est amenée à passer par téléphone. Ou encore que la mise en place de caméras de surveillance peut être justifiée par la nécessité de lutter contre les vols.

Quoi qu’il en soit, l’employeur est tenu de jouer la transparence et d’informer au préalable les salariés des moyens mis en œuvre : tout procédé mis en place à leur insu est illicite. De plus, si les informations recueillies par le système de surveillance alimentent des fichiers informatisés, contenant des données à caractère personnel, l’employeur doit le déclarer à la CNIL. Le défaut de déclaration constitue un délit, sanctionné pénalement.

Par ailleurs, en l’absence de déclaration préalable, l’employeur ne peut sanctionner les salariés qui refusent de s’y soumettre. Ainsi en a jugé la Cour de Cassation dans le cas d’un salarié qui avait refusé d’utiliser son badge car le système n’avait pas été déclaré à la CNIL. En premier lieu, à défaut d’avoir respecté ces principes, l’employeur s’expose à des sanctions pénales : sur le fondement du délit d’atteinte à la vie privée, s’il a enregistré clandestinement les conversations téléphoniques de ses salariés ou s’il les a filmés à leur insu ; sur celui de la violation du secret des correspondances s’il a pris connaissance de leurs e-mails personnels sans leur consentement, et ce même s’il avait interdit toute utilisation privée de l’ordinateur.

En second lieu, tout renseignement recueilli en violation de ces règles ne peut être retenu à l’encontre des salariés pour prouver un comportement fautif. Autrement dit, il constitue un moyen de preuve illicite qui ne peut justifier un licenciement ou toute autre sanction disciplinaire.

Surveillance illicite : quels sont les risques ?

Si l’employeur prononce quand même le licenciement, il sera considéré sans cause réelle et sérieuse et le salarié sera en droit de réclamer des dommages et intérêts. Il en a été jugé ainsi dans le cas du licenciement d’une vendeuse : si les faits qui lui étaient reprochés n’étaient pas contestés, la Cour de Cassation a néanmoins considéré que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse car l’employeur s’était fondé sur un enregistrement réalisé au moyen d’une caméra vidéo dissimulée pour surveiller les salariés, ce qui constituait un mode de preuve illicite.

Dernièrement, la Cour de Cassation vient de juger qu’un employeur ne pouvait prendre connaissance du contenu des fichiers informatiques personnels de ses salariés, sauf risque ou événement particulier, qu’en leur présence. A défaut, les éléments recueillis par l’ouverture des fichiers ne constituent pas une preuve licite de la faute du salarié et ne peuvent justifier son licenciement.

Mais à l’inverse, tout système de surveillance, dès lors qu’il n’est pas clandestin, peut être utilisé comme mode de preuve licite, même s’il n’a pas été spécifiquement conçu dans ce but. Autrement dit, il suffit que les salariés aient été avertis que leurs conversations téléphoniques allaient être enregistrées ou qu’ils aient été informés qu’ils allaient être filmés sur leur lieu de travail. Peu importe, en revanche, si ces systèmes ont été mis en place à des fins commerciales ou comme moyen de protection contre le vol.

De même les filatures diligentées contre les salariés doivent faire l’objet d’une information claire et précise, inscrite dans le règlement intérieur de l’entreprise et/ou du contrat de travail, comme moyen de contrôle possible des activités liées directement à l’activité professionnelle. Ce moyen de surveillance ne doit pas être disproportionné par rapport à l’effet escompté, car tout salarié a le droit au respect de l’intimité de sa vie privée, même sur son lieu de travail. Les tribunaux sont compétents pour juger de la licité de ce moyen de preuve et peuvent rejeter en tout ou partie, les éléments ainsi recueillis.

Selon le CODE du TRAVAIL, aucune information personnelle sur un salarié ou un candidat à un emploi, ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été préalablement porté à sa connaissance (article L 121-8). Les procédés, méthodes et moyens mis en œuvre pour recruter et évaluer les salariés doivent être pertinents et loyaux (article L 121-7). Par ailleurs, le comité d’entreprise doit être consulté préalablement à l’installation de tout système permettant le contrôle de l’activité des salariés (article L 432-2-1). Les preuves recueillies contre un salarié par des moyens déloyaux ou dissimulés ne peuvent servir à justifier une sanction ou un licenciement.

D’autre part, selon la Loi informatique et libertés du 6 Janvier 1978, est interdite la collecte de données par tout moyen « frauduleux, déloyal ou illicite ». Les données qui font apparaître les origines raciales, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses, ainsi que l’appartenance syndicale ou encore les mœurs, ne peuvent être mises en mémoire et encore moins collectées sans l’accord expresse de l’intéressé.

Un récent Arrêt de la Cour de Cassation du 22 Mai 1995 rappelle que les moyens de contrôles ne peuvent être mis en œuvre à l’encontre de salariés, sans que ceux-ci n’aient été préalablement informés des méthodes et techniques d’évaluation professionnelle les concernant, conformément à l’article L 121-7 du Code du Travail, et non sur le fait d’avoir fait surveiller un employé. Ainsi, il devient indispensable désormais, d’inclure dans le règlement intérieur des entreprises ainsi que dans les contrats de travail, une clause suffisamment généraliste pour englober, d’une façon générale, tous les moyens de contrôles, en gardant une relative discrétion sur le détail exact des méthodes mises en place, tout en étant suffisamment précis pour englober les surveillances et filatures.

La Jurisprudence constante de la Cour de Cassation fait état de ce motif : « Il résulte des articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du Code civil, 9 du nouveau Code de procédure civile, et L. 120-2 du Code du travail qu’une filature organisée par l’employeur pour surveiller l’activité d’un salarié constitue un moyen de preuve illicite dès lors qu’elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de ce dernier, insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l’employeur. »

Arrêt de la Cour de Cassation, Chambre sociale, audience publique du 23 novembre 2005, N° de pourvoi : 03-41401, Barrier c/Gombert :
« Attendu que si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés ;
Attendu que Mme X…, employée de M. Y… en qualité de commis de bar, a été licenciée le 25 octobre 1995 pour faute lourde, consistant à ne pas enregistrer des consommations dont elle s’appropriait le montant ;
Attendu que pour décider que les faits reprochés à l’intéressée n’étaient pas prescrits et juger que son licenciement était justifié par une faute lourde, l’arrêt retient que six rapports de deux détectives privés engagés par l’employeur en établissent les dates et la réalité ;
Qu’en statuant ainsi, sans rechercher si la salariée avait été informée de ce dispositif de contrôle, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 19 mars 2002, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Nîmes ».

S’il est parfaitement légitime de ne pas permettre de transformer une entreprise en lieu de surveillance des salariés, et s’il appartient au juge de veiller à ce que les relations de travail restent sous l’empire du droit, il n’en demeure pas moins que cette jurisprudence risque dans certains cas de rendre la tâche de l’employeur bien délicate en ce qui concerne la preuve des malhonnêtetés de certains salariés. On avait pu proposer à cet égard de permettre au chef d’entreprise de saisir le juge sur le fondement de l’article 145 du NCPC, afin que celui-ci l’autorise, par ordonnance sur requête, à établir la preuve indispensable au succès de sa prétention. Il ne semble pas que cette suggestion ait eu quelque suite, y compris en ce qui concerne le constat d’infractions par des détectives, qui pourtant n’entraîne pas la mise en place d’un système permanent de contrôle et paraît donc à ce titre plus acceptable.

Rappelons quand même que le chef d’entreprise est responsable pénalement des agissements frauduleux de son personnel et on peut lui reprocher de ne pas avoir mis en œuvre tous les moyens nécessaires pour contrôler celui-ci afin de faire cesser tous les abus, que ce soit les manquements à la sécurité du travail, les vols, les escroqueries, la concurrence déloyale, le harcèlement sexuel, la consultation de sites pédophiles, l’intelligence avec une puissance étrangère ou la fraude organisée. Il faut donc établir une synergie entre le chef d’entreprise et le professionnel exerçant l’activité d’enquête privée afin de mettre en place un dispositif permettant de détecter ces abus et de les réprimer, ceci en toute légalité. Il faut donc bannir l’établissement systématique de rapports détaillés qui n’apportent rien de plus à une situation, sauf à être attaqués en justice, et informer au préalable le personnel de l’entreprise de la mise en place d’un dispositif de contrôle.

VIDEOSURVEILLANCE, ECOUTES A L’INTERIEUR DES ENTREPRISES :

Utilisables à des fins personnelles, téléphone, ordinateur, Internet sont l’objet de contrôles accrus sur le lieu de travail. Jusqu’où peut aller le contrôle « de bon usage » de l’employeur ?

Les entreprises se dotent de logiciels « espions » capables de contrôler les moindres faits et gestes de leurs salariés. Litiges, avertissements se multiplient actuellement. Ainsi, la SNCF a épinglé un de ses salariés qui s’était absenté trop longtemps de son service de réservation. Il n’avait pas tapé sur son clavier pendant un laps de temps jugé « anormalement long ». Un comptable « accro » des jeux vidéo a été licencié à la suite de scores records, son employeur ayant considéré « qu’il était impossible d’atteindre de tels scores sans de longues heures d’entraînement…au bureau ». Deux secrétaires qui avaient échangé sur la messagerie intranet des propos virulents à l’encontre de l’un de leurs responsables ont été mises à la porte. Les prud’hommes ont été saisis.

La Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) enregistre un nombre croissant de plaintes déposées par des salariés contrôlés. De leur côté, les tribunaux ont à juger si ces contrôles sont acceptables, c’est-à-dire s’ils ne portent pas atteinte à la vie privée des salariés. Témoin l’affaire de l’employé d’une société de Bourse fournissant des informations sur le monde entier qui avait pour activité de recevoir et de transmettre au téléphone des ordres d’achat en Bourse. Son employeur avait mis en place, après les en avoir informés individuellement, l’enregistrement des conversations téléphoniques des opérateurs. Or ces enregistrements ont permis de découvrir que ce salarié se livrait, pendant le temps de travail et avec le matériel de l’entreprise, à des jeux de hasard avec des tiers, tels que des paris sur l’élection présidentielle et sur les matchs de football. Licencié pour faute grave, le salarié est allé au tribunal, arguant que l’utilisation de ces écoutes constituait un détournement de leur finalité et portait atteinte à sa vie privée. Saisie du litige, la Cour de Cassation a validé ce licenciement pour faute grave caractérisée par l’utilisation du matériel de l’entreprise à des fins personnelles (Cass. Soc. 14 mars 2000). Cette décision confirme la jurisprudence qui admet que l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail, à condition qu’ils en soient avertis au préalable.

Cette affaire illustre bien les effets du développement considérable des moyens de contrôle dans l’entreprise, dont la mise en place se justifie par des raisons de sécurité (badges électroniques, cartes magnétiques, vidéosurveillance…) ou de productivité (saisie informatique, autocommutateurs téléphoniques). Mais jusqu’à quel point ces moyens de contrôle sont-ils tolérables sans porter atteinte à la vie privée des salariés ?

DES MOYENS DE CONTROLE ENCADRES

Depuis 1992, la Loi interdit « d’apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché » (article L120-2 du Code du Travail). Auparavant, la Loi du 6 janvier 1979 dite « Loi informatique et libertés » avait été votée pour garantir les libertés individuelles face au développement des nouvelles technologies. Même si le champ d’application de cette Loi dépasse largement le domaine de l’entreprise, le contrôle de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL), chargée de veiller au respect de cette législation, s’exerce dans tous les cas où la mise en place d’une technologie permet d’obtenir des informations nominatives, d’exploiter et de conserver des fichiers concernant des personnes physiques.

NOUVELLES TECHNOLOGIES : UNE SURVEILLANCE « TOUS AZIMUTS »

Si le système de contrôle des accès au moyen de badges électroniques ou cartes à puce paraît tout à fait légitime et parfois indispensable (par exemple dans une centrale nucléaire, dans une banque, etc…) il devient abusif lorsqu’il permet aussi de « pister » les salariés dans tous leurs déplacements (cantine, parking, contacts avec d’autres salariés).

Inquisiteur aussi, le contrôle de l’activité et de la productivité du salarié travaillant sur ordinateur : enregistrement des mouvements de la souris, lecture des messages électroniques…

Le contrôle des communications téléphoniques peut revêtir plusieurs formes :
– L’enregistrement des numéros appelés à partir d’un poste téléphonique, qui permet de maîtriser le coût des communications mais aussi d’identifier les interlocuteurs. Deux méthodes pour obtenir les même résultat : l’installation d’autocommutateurs téléphoniques et la facture détaillée.
– L’enregistrement des communications elles-mêmes (comme dans l’affaire soumise à la Cour de Cassation).

VIDEOSURVEILLANCE : DESACCORD DES TRIBUNAUX

Quant à l’installation d’un système de vidéosurveillance, soumise à la Loi du 21 janvier 1995, trois conditions doivent être réunies : des lieux ouverts au public, des endroits exposés aux risques d’agression et de vol, un but exclusif de garantir la sécurité des personnes et des biens.

Pour autant, ce moyen de surveillance est-il légal ? Les tribunaux sont divisés sur ce point : la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation a accepté, à plusieurs reprises, de retenir de tels enregistrements comme preuves de vols dans la caisse par un employé de magasin.

La Chambre Sociale estime au contraire que, dès lors que l’enregistrement vidéo a été mis en place à l’insu du personnel, les éléments de preuve obtenus par l’employeur par ces moyens frauduleux constituent une atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles. Ainsi, dans une affaire où des salariées d’un hypermarché avaient été licenciées au vu des enregistrements effectués dans la caisse du poste à essence, la Chambre Sociale a prononcé le retrait de ces enregistrements comme éléments de preuve.

ATTITUDE A TENIR

Pour éviter la vindicte publique et le pillage d’une entreprise, il vaut mieux stipuler sur les contrats de travail des employés, ainsi que dans le règlement intérieur, la possibilité de surveillance et de contrôle du personnel pendant les heures de travail. Ceci ne dédouane pas l’employeur d’éventuelles poursuites pour abus de contrôle de la vie privée, mais peut être décisif en cas de licenciement pour faute grave, car l’employé aura été prévenu des risques encourus.

éléments de preuves trouvés dans les poubelles

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Cour de Cassation
Chambre criminelle
Audience publique du 10 mai 2005 Rejet

N° de pourvoi : 04-85349
Publié au bulletin

Président : M. Cotte
Rapporteur : M. Beyer.
Avocat général : M. Davenas.

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le dix mai deux mille cinq, a rendu l’arrêt suivant :
Sur le rapport de M. le conseiller BEYER et les conclusions de M. l’avocat général DAVENAS ;
Statuant sur les pourvois formés par :
– X… Vincent,
– Y… Egidio,
contre l’arrêt de la cour d’appel de CHAMBERY, chambre correctionnelle, en date du 16 juin 2004, qui, dans la procédure suivie contre eux du chef de recel, a prononcé sur les intérêts civils ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires personnels produits, commun aux demandeurs ;
Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué et des pièces de procédure qu’au cours d’une instance prud’homale l’opposant à la société Etablissements Henri Bossonet, son employeur, Egidio Y…, représenté par Vincent X…, délégué syndical, a versé aux débats l’exemplaire d’une lettre déchirée et reconstituée que le chef d’entreprise avait jetée dans sa corbeille à papier ; qu’à l’issue de l’information ouverte sur la plainte de la personne morale, Egidio Y… et Vincent X… ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel pour avoir sciemment recelé un courrier qu’ils savaient provenir d’un vol ; que les premiers juges, après avoir exposé que Vincent X… s’était fait remettre ce document par un tiers dont il refusait d’indiquer l’identité et l’avait produit en justice avec l’accord d’Egidio Y…, ont renvoyé les prévenus des fins de la poursuite au motif que le fait d’avoir jeté le courrier dans la poubelle suffit à caractériser de façon certaine la volonté d’abandon du propriétaire, de sorte que celui qui a récupéré la lettre et se l’est appropriée n’a pas commis de vol ;

Attendu que, saisie du seul appel de la société Etablissements Bossonet, la cour d’appel a infirmé la décision entreprise en ce qu’elle avait débouté la partie civile ;
En cet état :
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 311-1 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;
Attendu que, pour écarter l’argumentation des prévenus soutenant que, la lettre litigieuse ayant été abandonnée par son propriétaire, elle n’avait pu faire l’objet d’une appréhension frauduleuse et partant d’un recel, l’arrêt énonce que l’auteur non identifié du vol « a eu l’intention arrêtée de s’approprier des chutes de la lettre en cause à l’insu de leur légitime propriétaire qui n’a aucunement consenti par avance de façon implicite à ce qu’elles soient interceptées et subtilisées par des mains non autorisées » ;
Attendu qu’en prononçant ainsi, les juges du second degré, qui ont souverainement apprécié qu’il n’y avait pas eu abandon volontaire de la chose par son propriétaire, ont justifié leur décision ;
D’où il suit que le moyen qui, en sa troisième branche, manque en fait, ne saurait, pour le surplus, être admis ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 321-1 du Code pénal et 593 du Code de procédure pénale ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation de l’article 122-3 du Code pénal ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour dire établis les faits de recel visés aux poursuites, l’arrêt retient que les circonstances de l’appréhension des morceaux de lettre par leur voleur excluent qu’Egidio Y… et Vincent X… aient pu les posséder de bonne foi, ceux-ci ayant eu nécessairement connaissance de leur soustraction frauduleuse ;

Attendu qu’en prononçant ainsi, la cour d’appel, qui a, à bon droit écarté l’erreur de droit invoquée par les prévenus, a justifié sa décision ;
D’où il suit que les moyens doivent être écartés ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1315 du Code civil, 9 du nouveau Code de procédure civile, 591 du Code de procédure pénale ;
Attendu qu’il ne résulte d’aucune des mentions de l’arrêt attaqué ni d’aucunes conclusions déposées, que les demandeurs aient soutenu devant les juges du fond que la production de la lettre litigieuse était strictement nécessaire à l’exercice des droits de la défense d’Egidio Y… dans le litige l’opposant à la société Etablissements Henri Bossonet ;
D’où il suit que le moyen est nouveau, et, comme tel, irrecevable ;
Et attendu que l’arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, M. Beyer conseiller rapporteur, M. Joly, Mmes Chanet, Anzani, M. Pometan, Mmes Palisse, Guirimand conseillers de la chambre, M. Valat, Mme Ménotti conseillers référendaires ;
Avocat général : M. Davenas ;
Greffier de chambre : M. Souchon ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;

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Publication : Bulletin criminel 2005 N° 145 p. 526
Décision attaquée : Cour d’appel de Chambéry, 2004-06-16
Titrages et résumés VOL – Eléments constitutifs – Elément matériel – Soustraction – Définition – Soustraction d’une lettre déchirée et jetée dans une poubelle d’entreprise.

S’il appartient au juge du fait de rechercher, d’après les circonstances, s’il y a eu abandon volontaire d’une chose, cette circonstance, susceptible de faire disparaître l’élément matériel du vol et par voie de conséquence du recel, ne peut être retenue que s’il est établi que le propriétaire ou détenteur légitime a renoncé définitivement à son bien.
Tel n’est pas le cas d’une lettre déchirée et jetée dans une poubelle d’entreprise, par son dirigeant, celui-ci conservant la faculté de revenir sur sa décision et reprendre son bien.

VOL – Recel – Cas

Codes cités : Code pénal 311-1, 321-1.

surveillance d’un salarié licite, jurisprudence du 06.12.2007

Surveillance d’un salarié licite, jurisprudence du 06.12.2007

La chambre sociale de la cour cassation a autorisé un constat d’huissier qui a relevé une infraction aux obligations légales d’un salarié qui travaillait alors qu’il était en arrêt maladie.
Vraisemblablement, le contrôle qui a été fait à l’insu du salarié, est reconnu comme une pratique licite.

Cour de cassation
chambre sociale
Audience publique du jeudi 6 décembre 2007
N° de pourvoi : 06-43392
Non publié au bulletin Rejet

M. Chauviré (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président
SCP Richard, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu que, selon l’arrêt attaqué (Douai, 14 avril 2006), M. X…, engagé le 21 avril 1997 en qualité de moniteur poids lourd, a été licencié pour faute grave le 3 mai 2003 ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir jugé son licenciement fondé sur une faute grave alors, selon le moyen :

1°/ qu’une filature organisée par l’employeur pour surveiller l’activité d’un salarié constitue un moyen de preuve illicite, dès lors qu’elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de ce dernier, insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l’employeur ; que constitue également un moyen de preuve illicite, le constat dressé par l’huissier de justice appelé sur les lieux par l’auteur de la filature illicite, afin d’authentifier les constatations auxquelles il s’est livré ; qu’en décidant néanmoins que le constat d’huissier produit aux débats par la société CFT constituait un élément de preuve recevable, bien que ce constat ait été dressé afin d’authentifier les constatations effectuées de manière illicite par l’enquêteur privé, qui avait d’ailleurs appelé l’huissier de justice sur les lieux, ce dont il résultait que le constat d’huissier constituait lui-même un moyen de preuve illicite, la cour d’appel a violé les articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales 9 du code civil, 9 du nouveau code de procédure civile et L. 120-2 du code du travail ;

2°/ que les huissiers de justice peuvent procéder, à la requête de particuliers, à des constatations purement matérielles, et exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter ; qu’il en résulte qu’ils ne peuvent procéder à des auditions, si ce n’est à seule fin d’éclairer leurs constatations ; qu’en considérant que la faute grave reprochée était établie par les déclarations des personnes interrogées par l’huissier de justice, qui avaient affirmé qu’il leur donnait des leçons de conduite, sans constater que les auditions ainsi effectuées par l’huissier de justice avaient pour seule fin d’éclairer ses constatations, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1er de l’ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 ;

3°/ qu’il soutenait devant la cour d’appel qu’il se trouvait, lors de l’intervention de l’huissier de justice, dans une voiture auto-école appartenant à son épouse, du seul fait que celle-ci lui avait demandé assistance dans l’urgence quelques instants seulement auparavant, en raison du fait qu’elle avait perçu être suivie par des individus, qui s’étaient ultérieurement révélés être les détectives privés mandatés par la société CFT ; qu’en se bornant à affirmer que sa présence dans le véhicule et les déclarations des personnes se trouvant avec lui suffisaient à établir qu’il exerçait une activité salariée dissimulée à son employeur, sans répondre à ces conclusions, la cour d’appel a privé sa décision de motifs, en violation de l’article 455 du nouveau code de procédure civile ;
4°/ que la faute grave est celle qui, par son importance, rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée même limitée du préavis ; que l’exercice, par le salarié, d’une activité ne concurrençant pas celle de l’employeur ne constitue pas, en lui-même, un manquement à l’obligation de loyauté rendant impossible la poursuite du contrat de travail pendant la durée limitée du préavis ; qu’en décidant néanmoins que M. X… avait commis une faute grave, en assistant son épouse dans le cadre de son activité professionnelle, alors qu’il se trouvait en arrêt de travail, la cour d’appel a violé les articles L. 122-6, L. 122-9 et L. 122-14-3 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d’appel a pu retenir comme mode de preuve licite un constat dressé par un huissier qui s’est borné à effectuer dans des conditions régulières à la demande de l’employeur des constatations purement matérielles dans un lieu ouvert au public et à procéder à une audition à seule fin d’éclairer ses constatations matérielles ; que, répondant aux conclusions prétendument délaissées et appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve, elle a estimé que les faits reprochés au salarié étaient établis ; qu’ayant relevé que celui-ci, qui avait déjà été sanctionné, s’était livré à une activité professionnelle pour le compte d’une auto-école en violation de son contrat de travail, alors qu’il était en arrêt de travail pour maladie, elle a pu décider que ce comportement rendait impossible son maintien dans l’entreprise pendant la durée du préavis et constituait une faute grave ; que le moyen n’est pas fondé ;

Et sur le second moyen :

Vu l’article 462 du nouveau code de procédure civile ;

Attendu que le jugement qui a omis de statuer sur le chef de demande tiré des circonstances vexatoires du licenciement ayant porté atteinte à la vie privée du salarié est susceptible d’être complété par la juridiction qui a rendu la décision attaquée ; que le moyen est irrecevable ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X… aux dépens ;

Vu l’article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille sept.

traquer les faux CV

TRAQUER LES FAUX CV

un nouveau moyen de vérifier les diplômes sur un CV : http://www.lemondeinformatique.fr/actualites/lire-verifdiploma-nouvelle-arme-pour-traquer-les-cv-embellis-23238-page-1.html

Verifdiploma, nouvelle arme pour traquer les CV embellis

Edition du 21/06/2007 – par Claire Padych

Certains recruteurs en rêvaient, Verifdiploma l’a réalisé : la nouvelle version de son service de recrutement est opérationnelle. Elle offre, entre autres fonctionnalités, la possibilité de vérifier les dires des candidats, à savoir qu’ils détiennent bien le diplôme qu’ils affirment avoir.
La SA Diploma est née en 2000 et a ouvert son service en 2002. « Verifdiploma permet d’intégrer de façon systématique la vérification des diplômes dans votre process de sélection des candidats », peut-on lire sur le site. Le service dit donner accès à une information exacte souvent difficile à obtenir et protéger l’entreprise d’éventuels conflits avec un collaborateur que la jurisprudence protège. « En effet, celle-ci impose à l’employeur, s’il en a les moyens, de vérifier les informations fournies par le candidat avant son embauche ». Moyennant un abonnement au service, une entreprise peut savoir si le candidat figure parmi les « 1 998 438 diplômés » répertoriés, ou s’il appartient bien aux 336 650 personnes certifiées en TOEIC (avec notification du score obtenu).

Le système a ses limites, notamment dans le domaine informatique. Les jeunes diplômés, par exemple, sont de plus en plus « pré-embauchés » lors du stage de dernière année, alors qu’ils sont encore dans leur école. Ils font leur choix par le biais des offres arrivées dans leur établissement. Il en est de même pour les ingénieurs en poste, « chassés » par des cabinets pour le compte de grandes sociétés de services dans un marché que l’on dit en pénurie.
Enfin, la plupart des recrutements passent par différentes étapes, une fois le CV validé par le service RH : des experts techniques interroge le candidat, des tests technologiques peuvent être demandés et il paraîtrait aberrant de se proclamer expert d’une technologie que l’on ne maîtrise pas. Quant à la pratique d’une ou de plusieurs langues étrangères, un simple entretien dans la langue de Shakespeare ou de Lao-Tseu permet, aux plus suspicieux, de se faire une idée du potentiel du candidat.

Jusqu’où peut-on et doit-on vérifier les informations données par un candidat ?

« Protection supplémentaire des titres remis à leurs diplômés : c’est un moyen de mettre en valeur leurs diplômes, devant le nombre croissant de candidats qui s’affirment en possession d’un diplôme qu’ils n’ont pas (35 % d’après une étude du cabinet Florian Mantione de juin 2000) », indique Verifdiploma.
Présentée ainsi, la méthode pourrait donc être légitime, même s’il n’existe pas de statistiques pour déterminer le nombre de CV truqués ni la graduation de « mensonges », chaque cabinet possédant ses propres chiffres… et ses propres méthodes de vérification.
On pourrait aussi rapprocher la démarche du système des concours dans la Fonction publique qui exige, pour tout candidat, le dépôt d’un dossier complet avec photocopies des diplômes (autrefois certifiées conformes) et un extrait du casier judiciaire.
Mais c’est sur cette comparaison avec le public qu’il faut montrer les limites du système : une personne recrutée dans le privé n’est pas fonctionnaire. Elle n’a ni les mêmes droits, ni les mêmes devoirs, ni le même employeur. De plus, de nombreux recruteurs ont aujourd’hui affiné leurs méthodes pour déceler les péchés mortels ou véniels dans un CV et par ailleurs, si les mots-clés dans une candidature ne sont pas conformes, le progiciel la rejette automatiquement.
Enfin, un travail de simple vérification ou de police (selon l’interprétation faite par les uns ou les autres) pose le problème de la confidentialité des données qui concerne chaque personne, candidate à un poste, ou non. Cette notion de préservation des données confidentielles doit être normée afin de ne pas être liberticide en ouvrant le champ à d’autres vérifications et qui pourraient concerner la vie privée, les éventuelles condamnations pénales ou la santé.

Un problème de transparence vis-à-vis des candidats ?

La loi est stricte, selon le code du travail, articles L 121-6 à L 121-8, tout recruteur a obligation d’informer le candidat qu’il aura recours à des vérifications s’il veut les faire.
La Cnil reprend cette recommandation (21 mars 2002) : « La collecte de références auprès de l’environnement professionnel du candidat (supérieurs hiérarchiques, collègues, maîtres de stages, clients fournisseurs …) n’est pas contraire aux dispositions de l’article 25 de la loi du 6 janvier 1978 dès lors qu’elle n’est pas faite à l’insu du candidat. En revanche, la collecte du nom et de l’adresse de références personnelles aux fins de diligenter une enquête dite « de moralité » serait excessive et contraire à la loi. »
Enfin, on peut se poser la question de l’accord des diplômés sur la transmission de leur diplôme et sur la nature de cette transmission : fac-similé ou recherche à partir d’une publication au Journal Officiel ? Et que les universités ou écoles qui transmettent ces informations perçoivent-elles ?